Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 9 августа 2016 г. N Ф02-3888/16 по делу N А10-4537/2015

город Иркутск

09 августа 2016 г.

Дело N А10-4537/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 августа 2016 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Чупрова А. И.,

судей: Кадниковой Л. А., Шелега Д. И.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Винокуровой М. Ю.,

при содействии Арбитражного суда Республики Бурятия (судья Путинцева Н. Г., секретарь судебного заседания Лхамадиева Б. Ц.),

при участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи представителей:

в Арбитражном суде Восточно-Сибирского округа - общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" в лице Бурятского филиала Булгакова А. В. (доверенность от 29.06.2015);

в Арбитражном суде Республики Бурятия - Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия Сулаевой А. Н. (доверенность от 11.05.2016),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия на постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2016 года по делу N А10-4537/2015 Арбитражного суда Республики Бурятия (суд апелляционной инстанции: Сидоренко В. А., Басаев Д. В., Ячменёв Г. Г.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (ОГРН: 1137746610088; ИНН: 7743895280; г. Москва; далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия суд с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее - антимонопольный орган) о признании незаконными и отмене постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении от 10.07.2015 N 05-14/6-2015 и решения от 30.04.2015 по делу N 05-12/20-2014.

Дело рассмотрено с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Датханова Ивана Леонтьевича (далее - Датханов И. Л.), открытого акционерного общества "Росгосстрах Банк" (ОГРН: 1027739004809, ИНН: 7718105676; г. Москва; далее - ОАО "Росгосстрах Банк"), общества с ограниченной ответственностью "Армада" (ОГРН: 1095906004897;

ИНН: 5906093606; г. Пермь; далее - ООО "Армада"), общества с ограниченной ответственностью "ОСК" (ОГРН: 1057746705631; ИНН: 7705658056; г. Москва; далее - ООО "ОСК"), общества с ограниченной ответственностью "Юплэй" (ОГРН: 1105906005314; ИНН: 5906101776; г. Стерлитамак Республики Башкортостан; далее - ООО "Юплей"), Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС России), Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Бурятия (далее - Управление Роскомнадзора).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 27 января 2016 года заявленные требования удовлетворены в части признания незаконным и отмене постановления антимонопольного органа от 10.07.2015 по делу N 05-14/6-2015 о назначении административного наказания закрытому акционерному обществу "Байкалвестком" (после реорганизации 16.06.2015 - общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл") за совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП Российской Федерации). В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2016 года признано также незаконным решение антимонопольного органа от 30.04.2015 по делу N 05-12/20-2014.

Антимонопольный орган обратился с кассационной жалобой, в которой заявляет об отмене постановления суда апелляционной инстанции по мотивам нарушения судом норм материального и процессуального права, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

По мнению антимонопольного органа, судом апелляционной инстанции неверно применены положения статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), поскольку антимонопольным органом обществу не вменялось осуществление рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи в отсутствие волеизъявления абонента на получение рассылки; положения указанной статьи не применяются к отношениям, связанным с распространением рекламы.

Согласно доводам кассационной жалобы общество обязано было проверить, является ли предполагаемая к рассылке информация рекламой; оно имело техническую возможность для осуществления такой проверки.

В отзыве на кассационную жалобу, общество просит оставить её без удовлетворения, обжалуемое постановление - без изменения.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы кассационной жалобы и отзыва на неё.

Иные участвующие в деле лица о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещенные надлежащим образом (информация в сети "Интернет" на сайте суда - fasvso.arbitr.ru и в информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru), своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что правопредшественник общества (ЗАО "Байкалвестком") оказывало услуги подвижной радиотелефонной связи (сети стандарта GSM-900|1800) на территории Республики Бурятия.

Антимонопольным органом на основании заявления Датханова И. Л. о поступлении на номер его мобильного телефона смс-сообщения рекламного характера без его согласия на получение такой информации в отношении ЗАО "Байкалвестком" возбуждено производство по делу N 05-12/20-2014 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ (далее - Закон о рекламе).

Решением антимонопольного органа от 30.04.2015 по делу N 05-12/20-2014 ЗАО "Байкалвестком" признано нарушившим часть 1 статьи 18 Закона о рекламе, ему выдано предписание от 30.04.2015 о прекращении выявленного нарушения.

Помимо этого постановлением антимонопольного органа от 10.07.2015 ЗАО "Байкалвестком" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП Российской Федерации.

Не согласившись с указанными решением и постановлением, общество оспорило их в арбитражном суде.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования в части, пришел к выводу о незаконности постановления в связи с его вынесением в отношении ненадлежащего субъекта. В удовлетворении требования о признании незаконным решения антимонопольного органа было отказано.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд признал решение антимонопольного органа незаконным, поскольку счел недоказанным, что рассылка рекламы без предварительного согласия абонента осуществлялась по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи (ЗАО "Байкалвестком") либо оператор был осведомлен об использовании смс-услуг для доведения рекламной информации до абонента и у ЗАО "Байкалвестком" имелась правовая и техническая возможность оценить содержание смс-рассылки и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на ее получение.

Проверив законность обжалуемого судебного акта в соответствии с полномочиями, предоставленными статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

В силу положений главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли решение.

Правильно применяя нормы процессуального права, апелляционный суд обоснованно руководствовался положениями Закона о рекламе и Закона о связи.

В соответствии со статьёй 3 Закона о рекламе ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4); рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

Антимонопольным органом обществу (его правопредшественнику) вменено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе, согласно которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Между тем статьей 44.1 Закона о связи определено, что рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено (пункт 1).

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи (пункт 2).

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований настоящего Федерального закона, является незаконной (пункт 3).

Материалами дела подтверждено, что Датханов И. Л. являлся абонентом правопредшественника общества (ЗАО "Байкалвестком"); ЗАО "Байкалвестком" предоставило ООО "Армада" техническую возможность рассылки SMS-сообщений в рамках оказания услуг подвижной связи в соответствии с договором, по условиям которого ООО "Армада" (заказчик) обязано осуществлять оказание услуг только абонентам, выразившим согласие на получение заявленных услуг; услуги заказчика не должны противоречить требованиям законодательства Российской Федерации; заказчик обязуется не использовать услугу для массовых рассылок, не согласованных предварительно с получателями SMS-сообщения, а также рассылки информации получателю, высказавшему ранее явное нежелание получать подобную информацию.

Исходя из конкретных обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции мотивированно признал, что антимонопольным органом не доказано нарушение именно обществом положений статьи 18 Закона о рекламе - рассылка рекламы без предварительного согласия абонента осуществлялась по инициативе правопредшесвенника общества либо оператор связи был осведомлен об использовании смс-услуг для доведения рекламной информации до абонента и у ЗАО "Байкалвестком" имелась правовая и техническая возможность оценить содержание смс-рассылки и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на ее получение.

Указанные выводы апелляционного суда антимонопольным органом не опровергнуты. Выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, исследованным согласно требованиям главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Доводы кассационной жалобы фактически направлены на переоценку установленных обстоятельств дела.

При таких условиях по результатам рассмотрения кассационной жалобы не установлено предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены судебного акта, вследствие чего постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Кодекса подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2016 года по делу N А10-4527/2015 Арбитражного суда Республики Бурятия оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А. И. Чупров

Судьи

Л. А. Кадникова Д. И. Шелег