Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27 августа 2018 г. N Ф02-3873/18 по делу N А10-3643/2017

город Иркутск

27 августа 2018 г.

Дело N А10-3643/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 августа 2018 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Левошко А.Н.,

судей: Кадниковой Л.А., Сонина А.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Винокуровой М. Ю.,

при содействии Арбитражного суда Республики Бурятия (судья Филиппова В. С., секретарь судебного заседания Помулева Д. И.),

при участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Бурятия представителей: Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия - Дондоковой И. В. (доверенность от 04.05.2018); общества с ограниченной ответственностью "ПромСтройРесурс" - Голунько Ю. Н. (доверенность от 20.07.2018),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия и общества с ограниченной ответственностью "ПромСтройРесурс" на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 21 декабря 2017 года по делу N А10-3643/2017, постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2018 года по тому же делу (суд первой инстанции - Борхонова Л.В., суд апелляционной инстанции: Ячменёв Г.Г., Ломако Н.В., Сидоренко В.А.),

установил:

администрация муниципального образования "Закаменский район" (далее - администрация) обратилась в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее - антимонопольный орган) о признании недействительными решения по результатам рассмотрения жалоб участников закупки N N 04-50/181-2017, 04-50/186-2017 от 28.06.2017, предписания NN 04-50/181-2017, 04-50/186-2017 от 28.06.2017 об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Недра Сибири" (далее - ООО "Недра Сибири"), индивидуальный предприниматель Куркин О.Г. (далее - предприниматель), муниципальное казенное учреждение "Управление по развитию инфраструктуры" муниципального образования "Закаменский район" (далее - МКУ "Управление по развитию инфраструктуры" МО "Закаменский район"), общество с ограниченной ответственностью "ПромСтройРесурс" (далее - ООО "ПромСтройРесурс").

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 21 декабря 2017 года (с учетом определения от 12 апреля 2018 года об исправлении описок, опечаток или арифметических ошибок), оставленным без изменения постановлением Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2018 года, заявленные требования удовлетворены частично, решение антимонопольного органа по результатам рассмотрения жалоб участников закупки N N 04-50/181-2017, 04-50/186-2017 от 28.06.2017 в части признания заказчика, уполномоченного органа нарушившими часть 13 статьи 34, пункты 1, 2 части 1 статьи 33, часть 2 статьи 33, пункты 1, 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) и предписание NN 04-50/181-2017, 04-50/186-2017 от 28.06.2017 в части требования об устранении выявленных нарушений части 13 статьи 34, пунктов 1, 2 части 1 статьи 33, части 2 статьи 33, пунктов 1, 2 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ признаны недействительными. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанными судебными актами, антимонопольный орган и ООО "ПромСтройРесурс" обратились в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационными жалобами, в которых просят обжалуемые судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт.

Согласно доводам кассационной жалобы антимонопольного органа, неправомерными являются выводы судов о соответствии закону условий аукционной документации в части установления конкретных показателей необходимых материалов; определение участником закупки точных характеристик поставляемых материалов возможно только после приобретения конкретной партии материалов и проведения соответствующих испытаний, а также истребования от изготовителя сведений о результатах испытаний; поскольку обязанность иметь материалы в наличии на стадии подготовки заявки не предусмотрена действующим законодательством, создаются необоснованные ограничения доступа потенциальных участников закупки к участию в аукционе, что также подтверждается письмом ФАС России от 01.07.2016 N ИА/44536/16.

Из кассационной жалобы ООО "ПромСтройРесурс" следует, что необоснованным является вывод судов о том, что указание администрацией в п.8.1.1. проекта контракта обязанности генподрядчика предоставить муниципальному заказчику информацию обо всех субподрядчиках, заключивших договор или договоры с генподрядчиком, цена которого или общая цена которых составляет более чем 10% от цены контракта, не соответствует части 23 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ, постановлению Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 N 775 "Об установлении размера начальной (максимальной) цены контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги, при превышении которой в контракте устанавливается обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять заказчику дополнительную информацию" (далее - Постановление N 775) и нарушает права участников закупки; условие аукционной документации о составлении контракта в простой письменной форме, без ссылки на условие о заключении его в электронной форме, вопреки выводам судов, не противоречит гражданскому законодательству и законодательству в сфере закупок; включение в аукционную документацию текста части 3 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ без уточнения её конкретного пункта (подпункта) не вводит участников закупки в заблуждение, поскольку любой участник закупки может самостоятельно определить, какие сведения и документы ему необходимо представить в составе первой части заявки, исходя из прочих требований аукционной документации; судами неправомерно отклонены доводы о том, что антимонопольный орган не вправе был рассматривать жалобы предпринимателя и ООО "Недра Сибири" на действия муниципального заказчика (администрации), поскольку указанные лица не являются и не могли являться участниками спорной закупки, их права и законные интересы не были нарушены действиями заказчика.

В судебном заседании представители антимонопольного органа и общества поддержали доводы кассационных жалоб.

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационных жалоб извещены надлежащим образом (информация в сети "Интернет" на сайте суда - fasvso.arbitr.ru и в информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru), однако своих представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направили, в связи с чем кассационные жалобы рассматриваются в их отсутствие.

Проверив в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в пределах доводов кассационных жалоб правильность применения Арбитражным судом Республики Бурятия и Четвёртым арбитражным апелляционным судом норм материального права и соблюдение ими норм процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 11.05.2017 муниципальным заказчиком - администрацией в установленном порядке опубликованы извещение о проведении электронного аукциона для закупки N 0302300057417000008 на выполнение работ по капитальному ремонту МАОУ "Цакирская СОШ", а также аукционная документация. Начальная (максимальная) цена контракта - 42 920 000 рублей.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки от 26.06.2017 на участие в электронном аукционе поступила одна заявка от ООО "ПромСтройРесурс" (заявка N 1). По этой причине электронный аукцион на выполнение работ по капитальному ремонту МАОУ "Цакирская СОШ" признан несостоявшимся, комиссией принято решение заключить контракт с ООО "ПромСтройРесурс" как лицом, подавшим единственную заявку на участие в таком аукционе, признанную соответствующей положениям аукционной документации.

В антимонопольный орган поступили жалобы ООО "Недра Сибири" и предпринимателя на нарушение заказчиком (администрацией) требований Федерального закона N 44-ФЗ, выразившихся в неправомерном ограничении количества участников закупки.

Решением антимонопольного органа по результатам рассмотрения жалоб участников закупки N N 04-50/181-2017, 04-50/186-2017 от 28.06.2017 заказчик и уполномоченный орган признаны нарушившими требования пунктов 1 и 2 части 1 статьи 33, части 2 статьи 33, частей 13 и 23 статьи 34, пунктов 1 и 2 части 1 статьи 64, части 3 статьи 66, частей 7 и 8 статьи 70 Федерального закона N 44-ФЗ.

На основании указанного решения выдано предписание от 28.06.2017 об устранении выявленных нарушений.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, администрация оспорила их в арбитражном суде.

Удовлетворяя заявленные требования в части, арбитражные суды двух инстанций исходили из незаконности выводов антимонопольного органа относительно установленных администрацией в аукционной документации конкретных требований к строительным материалам. В остальной части суды не усмотрели предусмотренных главой 24 АПК РФ оснований для признания недействительными оспариваемых актов.

В силу положений главы 24 АПК РФ требования об оспаривании решения, предписания могут быть удовлетворены при доказанности наличия совокупности следующих условий: несоответствие данных актов закону или иному нормативному правовому акту и нарушение этими актами прав и законных интересов заявителя. Установив совокупность указанных условий, арбитражный суд принимает решение об удовлетворении заявленного требования (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

Федеральный закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (статья 1).

Согласно части 1 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Правила описания объекта закупки предусмотрены статьёй 33 Федерального закона N 44-ФЗ и включают в себя запрет на установление требований к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе (пункты 1, 2 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ).

Судами установлено, что, вменяя администрации нарушение положений части 13 статьи 34, пунктов 1, 2 части 1, части 2 статьи 33, пунктов 1, 2 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что установленные заказчиком излишние требования к некоторым строительным материалам (битумы нефтяные строительные, сталь листовая оцинкованная, маты из минеральной ваты, олифа комбинированная, щебень из природного камня для строительных работ) влекут ограничение числа потенциальных участников закупки, поскольку обязывают иметь в наличии необходимые материалы в целях проверки их соответствия требованиям заказчика на момент подачи соответствующей заявки.

Исследовав и оценив в порядке главы 7 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, в частности аукционную документацию, правильно руководствуясь вышеуказанными нормами Федерального закона N 44-ФЗ, а также требованиями ГОСТ 6617-76 "Битумы нефтяные строительные. Технические условия", ГОСТ 14918-80 "Межгосударственный стандарт. Сталь тонколистовая оцинкованная с непрерывных линий. Технические условия", ГОСТ 21880-2011 "Межгосударственный стандарт. Маты из минеральной ваты прошивные теплоизоляционные. Технические условия", ГОСТ 32389-2013 "Межгосударственный стандарт. Олифы. Общие технические условия", ГОСТ 8267-93 "Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия", с учетом разъяснений заказчика (письмо N 103 от 24.05.2017), суды пришли к обоснованному выводу о том, что требования в аукционной документации по указанным материалам полностью основаны на положениях государственных стандартов, не возлагают на участников закупки незаконных требований, в том числе иметь соответствующие материалы в наличии либо проводить испытания, направлены на обеспечение соответствия закупаемых материалов государственным стандартам.

При этом суды руководствовались и правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 15 марта 2018 года N 306-КГ18-833, согласно которой требование о соответствии используемых материалов требованиям ГОСТов, соответствие которым должен декларировать изготовитель, а не исполнитель работ по государственному контракту, соответствует нормам и целям Закона о контрактной системе, способствует повышению эффективности, результативности осуществления закупок и не может ограничить круг исполнителей работ (участников закупки).

Суд кассационной инстанции соглашается с указанными выводами судебных инстанций и не находит оснований для их переоценки по доводам, заявленным антимонопольным органом в кассационной жалобе.

Арбитражные суды первой и апелляционной инстанций также правомерно отклонили доводы ООО "ПромСтройРесурс" о законности следующих положений аукционной документации.

В силу части 23 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ, пункта 2 Постановления N 775 если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупки для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд превышает 100 млн. рублей, в контракте должна быть указана обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию обо всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем десять процентов цены контракта.

Поскольку в рассматриваемом случае начальная (максимальная) цена контракта составила 42 920 000 рублей, что меньше вышеуказанной суммы, положения части 23 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ на данную закупку не распространяются.

Между тем, как верно указали суды, устанавливая в аукционной документации (пункт 8.1.1 проекта контракта) обязанность генерального подрядчика предоставить муниципальному заказчику информацию обо всех субподрядчиках, заключивших договор или договоры с генеральным подрядчиком, цена которого или общая цена которых составляет более чем 10 % цены контракта, а также штрафные санкции за неисполнение указанной обязанности, администрация нарушила требования Федерального закона N 44-ФЗ, права и законные интересы потенциального победителя электронного аукциона.

Правильными являются выводы судов о том, что не соответствует законодательству о контрактной системе в сфере закупок и предусмотренное в пункте 21.7 проекта муниципального контракта условие о составлении контракта в простой письменной форме без указания на необходимость соблюдения специального порядка заключения контракта, установленного положениями частей 6, 7, 8 статьи 70 Федерального закона N 44-ФЗ.

Также апелляционный суд обоснованно принял во внимание, что именно наличие указанного условия в проекте муниципального контракта позволило администрации и ООО "ПромСтройРесурс" заключить 07.07.2017 муниципальный контракт N 070011715 в обход изложенных требований Федерального закона N 44-ФЗ и оспариваемого предписания антимонопольного органа, что следует из письма Прокуратуры Республики Бурятия N 7/2-06-2017/Нд36697-17 от 18.10.2017.

Кроме того, суд кассационной инстанции поддерживает выводы судов о неправомерном включении заказчиком в аукционную документацию текста части 3 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ без уточнения её конкретного пункта (подпункта), поскольку соответствующие требования, являясь неконкретными применительно к осуществляемой закупке, вводят её потенциальных участников в заблуждение при подготовке первой части заявки на участие в электронном аукционе.

Доводы кассационной жалобы ООО "ПромСтройРесурс" о неправомерности вышеизложенных выводов судебных инстанций подлежат отклонению как основанные на неверном толковании норм материального права, направленные на переоценку имеющихся в деле доказательств, исследованных судами двух инстанций, что в соответствии со статьей 286 АПК РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Относительно довода ООО "ПромСтройРесурс" об отсутствии у антимонопольного органа правовых оснований для рассмотрения жалоб предпринимателя и ООО "Недра Сибири" ввиду несоответствия данных лиц требованиям, предъявляемым заказчиком к участникам данной закупочной процедуры, суд кассационной инстанции указывает следующее.

Согласно части 1 статьи 105 Федерального закона N 44-ФЗ любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

При этом под участником закупки законодатель подразумевает любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее - офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя (пункт 4 статьи 3 Федерального закона N 44-ФЗ).

Основания возврата жалобы без рассмотрения приведены в части 11 статьи 105 Федерального закона N 44-ФЗ, согласно которым подлежит возврату жалоба, не соответствующая требованиям, установленным настоящей статьей; не подписанная или подписанная лицом, полномочия которого не подтверждены документами; поданная по истечении срока, предусмотренного настоящей статьей; если по жалобе на те же действия (бездействие) принято решение суда или контрольного органа в сфере закупок.

Поскольку при рассмотрении настоящего дела указанные основания не установлены, арбитражные суды правильно признали законными действия антимонопольного органа по рассмотрению жалоб предпринимателя и ООО "Недра Сибири".

Указанные в кассационной жалобе ООО "ПромСтройРесурс" доводы не опровергают выводы судов в данной части, не свидетельствуют о нарушении антимонопольным органом положений статьи 105 Федерального закона N 44-ФЗ.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационных жалобах, не установлено. Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьёй 71 АПК РФ, установлении всех обстоятельств, имеющих значение для полного и всестороннего рассмотрения настоящего дела.

При таких обстоятельствах, поскольку по результатам рассмотрения кассационных жалоб не установлено предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены судебных актов, решение Арбитражного суда Республики Бурятия и постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 21 декабря 2017 года по делу N А10-3643/2017 и постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2018 года по тому же делу оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьёй 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.Н. Левошко

Судьи

Л.А. Кадникова А.А. Сонин