Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 12 апреля 2017 г. N Ф02-1137/17 по делу N А19-6595/2016

город Иркутск

12 апреля 2017 г.

Дело N А19-6595/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 апреля 2017 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Кадниковой Л. А.,

судей: Левошко А. Н., Шелега Д. И.,

при участии в судебном заседании представителя муниципального унитарного предприятия Ангарского городского округа "Ангарский водоканал" Копейкиной Н.А. (доверенность от 05.02.2016),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу муниципального унитарного предприятия Ангарского городского округа "Ангарский водоканал" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 26 сентября 2016 года по делу N А19-6595/2016, постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2016 года по тому же делу (суд первой инстанции: Дмитриенко Е.В.; суд апелляционной инстанции: Сидоренко В.А., Басаев Д.В., Желтоухов Е.В.),

установил:

муниципальное унитарное предприятие Ангарского городского округа "Ангарский водоканал" (Иркутская область, г. Ангарск, ИНН: 3801006828, ОГРН: 1033800517398, далее - МУП "Ангарский водоканал", предприятие) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Иркутское УФАС России, антимонопольный орган) с заявлением о признании незаконным постановления N 130 от 08.04.2016 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 26 сентября 2016 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2016 года решение суда от 26 сентября 2016 года оставлено без изменения.

В кассационной жалобе МУП "Ангарский водоканал" ставит вопрос о проверке законности судебных актов по основаниям несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, неправильного применения норм материального права - Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции); просит судебные акты отменить.

В отзыве на кассационную жалобу Иркутское УФАС России считает её доводы несостоятельными.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель МУП "Ангарский водоканал" поддержала доводы кассационной жалобы.

Иркутское УФАС России о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещено надлежащим образом (информация в сети Интернет на сайте суда - fasvso.arbitr.ru и в информационной системе "Картотека арбитражный дел" - kad.arbitr.ru), однако своих представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направило, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие.

Проверив правильность применения судами двух инстанций норм материального и процессуального права по делу и исходя из доводов кассационной жалобы и отзыва относительно жалобы, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не усмотрел оснований для отмены судебных актов.

Как следует из материалов дела и установлено судами, комиссией Иркутского УФАС России принято решение N 381 от 18.08.2015 о признании МУП "Ангарский водоканал" и общества с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "Стражник" (далее - ООО "ЧОП "Стражник") нарушившими пункт 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Нарушение выразилось в достижении и реализации соглашения в рамках проведения закупки N 31401561576 у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), результатом которого явилось заключение договора N 30/14 от 26.09.2014 на оказание услуг по охране объектов предприятия в 2015-2017 годах, которое привело (могло привести) к ограничению, устранению конкуренции на рынке оказания охранных услуг путем создания другим хозяйствующим субъектам препятствий к доступу на рынок оказания услуг охранной деятельности на территории Иркутской области. Рассмотрение дела прекращено в связи с добровольным устранением нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Названное решение явилось поводом к составлению протокола об административном правонарушении от 26.01.2016, в соответствии с которым предприятие постановлением N 130 от 08.04.2016 было привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП Российской Федерации в виде административного штрафа в размере 1 030 740 рублей.

В силу части 1 статьи 14.32 КоАП Российской Федерации заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Заключение такого недопустимого в соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции соглашения, а равно участие в нём МУП "Ангарский водоканал" доказано следующими материалами дела.

Так, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Иркутской области от 22.01.2015 по делу N А19-16706/2014 подтверждена законность решений антимонопольного органа от 09.09.2014 N 1884 и от 09.09.2014 N 1885.

Названные решения антимонопольного органа приняты по результатам рассмотрения жалоб таких участников товарного рынка и проведённых закупок как общество с ограниченной ответственностью "Охранно-правовое предприятие "Викинги-Ангарск", общество с ограниченной ответственностью "Частное охранная организация "Витязь" на результаты запроса предложений на оказание предприятию услуг по охране объектов предприятия в 2015-2019 годах.

Как было установлено решениями антимонопольного органа N 1884, N 1885, предприятие нарушило положения пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ) в части установления в документации о закупке таких подкритериев оценки заявок по критерию качество услуги, которые влекут за собой нарушение принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Согласно выданным предписаниям N 192, N 193 от 09.09.2014 предприятие обязано устранить выявленные нарушения путём внесения изменений в документацию о закупках, однако предприятие приняло решение об отказе проведения запроса предложений на эти услуги.

Тем не менее, нуждаясь в размещении заказа на вышеназванные услуги, МУП "Ангарский водоканал" 01.10.2014 на сайте zakupki.gov.ru разместило информацию (извещение N 31401561576) о проведении закупки по оказанию услуг по охране объектов предприятия в 2015-2017 годах другим способом - у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) - ООО "ЧОП "Стражник".

По итогам закупки между ООО "ЧОП "Стражник" (исполнитель) и предприятием (заказчик) заключен договор от 26.09.2014 N 30/14, по условиям которого исполнитель обязался оказывать услуги по охране объектов заказчика в 2015-2017 годах в объеме, предусмотренном спецификацией, а заказчик - принимать и оплачивать оказанные услуги. Цена договора - 54 369 954 рубля 94 копейки. Решение о проведении закупки по оказанию услуг по охране объектов предприятия в 2015-2017 годах у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) заявитель обосновал срочной необходимостью.

Именно вышеуказанные действия предприятия были квалифицированы Иркутским УФАС России по пункту 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции как достижение и реализация соглашения в рамках проведения закупки N 31401561576 у единственного поставщика, результатом которых явилось заключение договора на оказание услуг по охране объектов предприятия, что привело (могло привести) к ограничению, устранению конкуренции на рынке оказания охранных услуг путем создания другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на этот рынок (решение Иркутского УФАС России N 381 от 18.08.2015).

При проведении закупок охранных услуг муниципальное предприятие должно было руководствоваться нормами Федерального закона N 223-ФЗ, а также разработанным им как заказчиком Положением о закупках; отказавшись от проведения закупки конкурентным способом (запрос предложений), предприятие заключило договор на оказание услуг по охране с единственным исполнителем ООО "ЧОП "Стражник" (ранее также являвшимся участником запроса предложений N 31401467735); заказчик обладал достаточным количеством времени для завершения проведения конкурентного способа закупки - запроса предложений N 31401467735, однако не сделал этого.

Как верно признали суды, действия заказчика по выбору способа закупки являются его безусловным правом, однако, это не исключает обязанности заказчика осуществлять такой выбор с учетом принципов закупки, установленных Федеральным законом N 223-ФЗ, а также нормами антимонопольного законодательства, направленными на создание равных условий участия лиц в закупках и исключение ограничения конкуренции между такими лицами со стороны заказчика.

В данном случае поведение предприятия при проведении закупки на оказание охранных услуг у единственного поставщика свидетельствует о наличии заинтересованности в заключении договора именно с ООО "ЧОП "Стражник"; заключение договора с конкретным исполнителем достигнуто в результате создания дискриминационных условий участия в закупках иным хозяйствующим субъектам.

Таким образом, заключённый с ООО "ЧОП "Стражник" договор на оказание услуг подтверждает достижение между данными хозяйствующим субъектами соглашения, запрещённого законом (пункт 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции) и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством, а также участие в нём предприятия.

Поскольку состав административного нарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.32 КоАП Российской Федерации, в действиях МУП "Ангарский водоканал" доказан, привлечение его к административной ответственности в виде штрафа является обоснованным; штраф рассчитан от суммы расходов предприятия на приобретение услуг, на рынке которых совершено правонарушение; сумма расходов на оказание охранных услуг в 2014 году составила 16 491 840 рублей; расчёт штрафа не производился исходя из начальной стоимости закупки 54 369 945 рублей, поскольку закупка была произведена путём заключения договора с единственным исполнителем.

Заявитель кассационной жалобы считает, что достигнутое сторонами соглашение не было реализовано; заключённый с ООО "ЧОП "Стражник" договор от 26.09.2014 сторонами фактически не исполнялся, а затем был расторгнут по инициативе предприятия. По мнению заявителя, эти доводы подтверждаются тем, что антимонопольный орган в решении N 381 от 18.08.2015 указал на прекращение рассмотрения дела ввиду добровольного устранения предприятием нарушения антимонопольного законодательства и его последствий.

Действительно, на основании пункта 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции (в редакции на 18.08.2015) добровольное устранение нарушения антимонопольного законодательства и его последствий являлось основанием для прекращения рассмотрения дела. Добровольное устранение нарушения и его последствий выразилось в расторжении договора от 26.09.2014; реализация достигнутого антиконкурентного соглашения имела место и состояла в заключении данного договора.

Таким образом, суды верно признали, что предприятие не только достигло антиконкурентного соглашения с ООО "ЧОП "Стражник", но и реализовало его, что усматривается из факта подписания с охранным агентством "Стражник" соответствующего договора, создав другим хозяйствующим субъектам препятствия к доступу на товарный рынок.

Доводы о неправильном начислении штрафа проверены, однако учтены быть не могут как ошибочные.

Заявитель кассационной жалобы в своём выступлении в суде кассационной инстанции указал, что пунктом 5 части 1 статьи 4.2 КоАП Российской Федерации установлено такое смягчающее вину обстоятельство как предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение, вредных последствий; в силу пункта 4 статьи 14.31 КоАП Российской Федерации при наличии этого обстоятельства штраф должен налагаться на юридическое лицо в минимальном размере.

Названный довод проверен, однако учтён быть не может. Как следует из постановления антимонопольного органа, им установлено такое смягчающее ответственность обстоятельство как добровольное прекращение противоправного поведения (расторжение договора) лицом, совершившим административное правонарушение (пункт 2 части 1 статьи 4.2 КоАП Российской Федерации); это обстоятельство учтено при начислении штрафа путём его уменьшения на 1/8. Действия предприятия повлияли на состояние конкуренции, в связи с чем в данном случае не может идти речь о предотвращении вредных последствий силами самого предприятия.

При таких условиях по результатам рассмотрения кассационной жалобы не установлено предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, вследствие чего решение Арбитражного суда Иркутской области и постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Кодекса подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 26 сентября 2016 года по делу N А19-6595/2016, постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2016 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Л.А. Кадникова

Судьи

А.Н. Левошко Д.И. Шелег