Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 3 мая 2017 г. N Ф02-1506/17 по делу N А58-352/2016

город Иркутск

03 мая 2017 г.

Дело N А58-352/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 мая 2017 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Кадниковой Л. А.,

судей: Левошко А. Н., Шелёминой М. М.,

при участии в судебном заседании представителей акционерного общества "Саханефтегазсбыт" Бутаева С.А. (доверенность от 13.04.2017 N 07-08/237), Смирновой С.В. (доверенность от 19.12.2016 N 07-08/808),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Саханефтегазсбыт" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 07 июня 2016 года по делу N А58-352/2016, постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 11 января 2017 года по тому же делу (суд первой инстанции: Эверстова Р.И.; суд апелляционной инстанции: Ячменёв Г.Г., Басаев Д.В., Сидоренко В.А.),

установил:

акционерное общество "Саханефтегазсбыт" (г. Якутск, ИНН: 1435115270, ОГРН: 1021401050857, далее - АО "Саханефтегазсбыт", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее - Якутское УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания по делу N 02-74/15А от 31.12.2015.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 07 июня 2016 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 11 января 2017 года решение суда от 07 июня 2016 года оставлено без изменения.

В кассационной жалобе АО "Саханефтегазсбыт" ставит вопрос о проверке законности судебных актов, полагая, что суды не учли следующее:

- антимонопольный орган не установил сумму необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли, что вытекает из требований статьи 6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции);

- оценка необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли может быть произведена только на основании данных бухгалтерского учёта хозяйствующего субъекта о фактических затратах за период применения установленных цен;

- антимонопольный орган фактически в оспариваемом решении выявил нарушение обществом Порядка формирования цен на нефтепродукты АО "Саханефтегазсбыт", утверждённого решением Совета директоров АО "Саханефтегазсбыт" (протокол N 02 от 04.02.2013) (далее - Порядок формирования цен);

- не была учтена необходимость покрытия обществом убытков независимо от места их возникновения;

- анализ состояния конкуренции на рассматриваемых рынках произведён с нарушением Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утверждённого приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220), Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 345, подпункта 2 пункта 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

Заявитель кассационной жалобы просит судебные акты отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществом требований.

В отзыве на кассационную жалобу Якутское УФАС России считает её доводы несостоятельными.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители АО "Саханефтегазсбыт" поддержали доводы кассационной жалобы.

Якутское УФАС России о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещено надлежащим образом (информация в сети Интернет на сайте суда - fasvso.arbitr.ru и в информационной системе "Картотека арбитражный дел" - kad.arbitr.ru), однако своих представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направило, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие.

Арбитражным судом Восточно-Сибирского округа на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв с 19 апреля 2017 года до 10 часов 15 минут 26 апреля 2017 года, о чём сделано публичное извещение.

После перерыва в судебном заседании участвуют представители заявителя кассационной жалобы.

Проверив правильность применения судами двух инстанций норм материального и процессуального права по делу и исходя из доводов кассационной жалобы и отзыва относительно жалобы, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа пришел к следующим выводам по делу.

Как следует из материалов дела и установлено судами, решением Якутского УФАС России от 31.12.2015 АО "Саханефтегазсбыт" признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции посредством установления с 01.07.2015 монопольно высоких розничных цен на нефтепродукты на территории муниципальных образований "Алданский улус (район)" и "Нерюнгринский район" путем превышения сумм необходимых расходов на реализацию товара.

Из содержания решения видно, что АО "Саханефтегазсбыт" при утверждении отпускных цен на нефтепродукты на территории 1 ценовой зоны приказом от 30.06.2015 N 297 с 01.07.2015 года установило монопольно высокие розничные цены на нефтепродукты, реализуемые на территории названных муниципальных образований, так как цена превышает сумму расходов и прибыли, необходимую для закупа и реализации таких товаров, а именно:

- фактические понесенные затраты по закупу и доставке нефтепродуктов на Нагорнинскую и Томмотскую нефтебазы меньше плановых затрат, включенных в отпускную стоимость нефтепродуктов;

- в стоимость розничных цен нефтепродуктов 1 ценовой зоны включены фактически понесенные затраты по закупу и доставке нефтепродуктов на нефтебазы 2 и 3 ценовых зон в период с 1 июля 2013 года по 31 декабря 2014 года.

Монопольно высокие розничные цены на нефтепродукты, реализуемые обществом на территориях муниципального образования "Алданский улус" и муниципального образования "Нерюнгринский район", были установлены с 01.07.2015 путем повышения ранее установленной цены.

На основании пункта 2 решения от 31.12.2015 обществу вынесено предписание от 31.12.2015, в соответствии с которым на него возложена обязанность впредь не допускать действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции или могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

Отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, суды двух инстанций исходили из того, что антимонопольный орган доказал доминирующее положение общества на соответствующих товарных рынках и злоупотребление им доминирующим положением путём установления монопольно высоких цен на бензины и дизельное топливо.

При этом суды исходили из положений Закона о защите конкуренции, письма ФАС России от 31.12.2013 N АЦ/54346/13; разъяснений N 1 Президиума ФАС России "Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара", утверждённых протоколом от 10.02.2016 N 2 (далее - разъяснение N 1 Президиума ФАС России).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Статьёй 6 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная: путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара; состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным; условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

Суды в условиях отсутствия сопоставимого товарного рынка согласились с антимонопольным органом по вопросу допустимости применения в данном случае такого критерия монопольно высокой цены как затратный метод (то есть превышение при установлении цены товара суммы расходов и прибыли, необходимых для производства и реализации товара).

Так, как видно из письма ФАС России от 31.12.2013, исходя из судебной практики, судами сформулирована правовая позиция относительно содержания затратного метода для целей установления монопольно высокой цены на товар, которая предполагает необходимость проверки: расчета размера расходов, необходимых для производства и реализации товара; расчета размера прибыли общества, оставшейся после погашения всех затрат и убытков; расчета предполагаемой цены товара с учетом необходимости покрытия затрат на производство, реализацию и обеспечение получения необходимой прибыли; данных о превышении рентабельности продукции над среднеотраслевыми показателями рентабельности; анализ затрат, произведенных в целях производства и реализации продукции; оценки обоснованности произведенных затрат; анализа наличия (отсутствия) роста объема реализации, что могло привести к увеличению расходов, роста расходов на амортизацию основных средств и страхование, роста тарифов сторонних организаций, оказывающих услуги, роста тарифов на приобретение сырья, воды, энергии всех видов.

Учитывая изложенное, нарушение хозяйствующим субъектом такой ценовой политики, которая влечет за собой отклонение цены от влияния указанных объективных и обоснованных факторов ценообразования, является основанием для рассмотрения таких действий хозяйствующего субъекта на предмет нарушения антимонопольного законодательства, в частности пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

При этом необходимо учитывать, что само по себе увеличение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, установленной ранее цены на товар в определенный период времени не может быть рассмотрено как нарушение антимонопольного законодательства, а цена за товар как монопольно высокая.

Согласно разъяснениям N 1 Президиума ФАС России установление монопольно высокой (низкой) цены с использованием одного затратного метода возможно при условии отсутствия сопоставимого товарного рынка, на котором цена товара формируется в условиях конкуренции.

При использовании затратного метода анализу подлежат: расходы, необходимые для производства и реализации товара; прибыль хозяйствующего субъекта от реализации товара; цена товара; данные о превышении фактической рентабельности над нормативными показателями рентабельности для тех рынков, где уровень рентабельности установлен нормативно.

В рамках исследования обстоятельств установления монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (работы, услуги) антимонопольный орган может оценивать обоснованность расходов, включенных в цену товара (работы, услуги), а также уровня доходов соответствующего хозяйствующего субъекта.

При этом, исходя из положений статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, под расходами следует понимать обоснованные и документально подтвержденные затраты. Расходами признаются затраты в том отчетном периоде, в котором они имели место, независимо от времени, фактической выплаты денежных средств и иной формы осуществления.

Следует отметить, что каждый товарный рынок может иметь ряд особенностей, также как и финансово-хозяйственная деятельность нескольких хозяйствующих субъектов в рамках одного товарного рынка формируется индивидуально. Таким образом, настоящие разъяснения должны применяться с учетом обстоятельств, характерных для каждого конкретного случая. Каждый случай должен оцениваться на основании конкретных фактов.

В каждом конкретном случае антимонопольный орган исследует перечень затрат хозяйствующего субъекта в отношении рассматриваемого товара (работы, услуги), в том числе амортизационные отчисления.

В разъяснениях N 1 Президиума ФАС России также отмечено, что экономическая необоснованность затрат на производство и реализацию товара может служить основанием для признания цены товара монопольно высокой.

Суд первой инстанции пришел к выводам о том, что, установив нарушение обществом Порядка формирования цен, антимонопольный орган обоснованно признал отпускные цены с 01.07.2015 монопольно высокими.

Соглашаясь с этим выводом суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции счёл доказанным содержащийся в решении Якутского УФАС России вывод о том, что расходы, включенные приказом от 30.06.2015 N 297 в цену нефтепродуктов с 01.07.2015, по статьям затрат "Сформированная цена покупки" и "Возмещение недополученной выручки за 2014 год", превышают сумму расходов, необходимых для приобретения (закупа) и реализации нефтепродуктов на территории муниципального образования "Алданский улус (район)" и "Нерюнгринский район" в размере: Премиум 95 - 852,30 руб. на 1 тонну; Регуляр 92 - 984,68 руб. на 1 тонну; дизельное топливо летнее - 1009,28 руб. на 1 тонну; дизельное топливо зимнее - 920,52 руб. на 1 тонну; дизельное топливо арктическое - 700,95 руб. на 1 тонну.

Указанные выводы являются преждевременными.

Действительно, в разъяснении N 1 Президиума ФАС России отмечено, что экономическая необоснованность затрат на производство и реализацию товара может служит основанием для признания цены товара монопольно высокой, однако, в разъяснении не исключается в этом случае необходимость анализа расчёта размера расходов, необходимых для производства и реализации товара, расчёта размера прибыли, оставшейся после погашения всех затрат и убытков, расчёта предполагаемой цены товара, данных о превышении рентабельности и других показателей.

В судебных актах отсутствуют выводы о том, устанавливал ли антимонопольный орган в оспариваемом решении эти факторы; каким образом им было установлено (страница 50 решения), что включённые в цену нефтепродуктов с 01.07.2015 расходы по двум статьям затрат превышают сумму расходов, необходимых для приобретения и реализации, например, бензина Премиум 95 - 852,30 руб. на 1 тонну; неясен порядок расчёта и не приведена соответствующая формула: может ли часть расходов по двум статьям превышать сумму расходов, необходимых для приобретения и реализации товара.

Из вышеприведённой позиции ФАС России следует, что разъяснения должны применяться с учётом обстоятельств, характерных для каждого конкретного случая; каждый случай должен оцениваться на основании конкретных фактов.

В этой связи суды должны были ответить на вопросы о том, содержит ли оспариваемое решение антимонопольного органа анализ расходов и прибыли, необходимых для производства и реализации товара, превысили ли цены эти расходы; если не содержит - достаточно ли для признания цены монопольно высокой тех обстоятельств, которые установил антимонопольный орган и определили суды в судебных актах, а именно:

- фактически понесённые затраты по закупке и доставке нефтепродуктов меньше плановых затрат, включённых в отпускную цену;

- в стоимости розничных цен нефтепродуктов ценовой зоны включены фактически понесённые затраты по их закупке и доставке на нефтебазу 2 и 3 ценовых зон.

В соответствии с частью 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в судебных актах, предрешать вопрос о том, какая норма материального права должна быть применена.

Имея в виду, что восполнить обстоятельства, которые не были установлены судами (полнота применения затратного метода для данного случая повышения ранее установленной цены), в суде кассационной инстанции не представляется возможным, судебные акты как не основанные на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах подлежат отмене на основании частей 1, 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку вышеуказанные фактические обстоятельства не были установлены, а доводы общества не были надлежащим образом исследованы судами, дело в силу пункта 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду следует установить, в достаточном ли объёме применены антимонопольным органом критерии затратного метода, предполагающие анализ необходимых для закупа и реализации товаров расходов и прибыли общества; превышала ли цена эту сумму, а также исследовать возражения общества, не согласного как со злоупотреблением доминирующим положением на соответствующих товарных рынках, так и со злоупотреблением этим положением путём установления монопольно высоких цен.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 07 июня 2016 года по делу N А58-352/2016, постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 11 января 2017 года по тому же делу отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Л.А. Кадникова

Судьи

А.Н. Левошко М.М. Шелёмина