Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 13 сентября 2017 г. N Ф02-4270/17 по делу N А69-1597/2016

город Иркутск

13 сентября 2017 г.

Дело N А69-1597/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 сентября 2017 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Кадниковой Л. А.,

судей: Левошко А. Н., Шелега Д. И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Мэрии г. Кызыла на постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2017 года по делу N А69-1597/2016 Арбитражного суда Республики Тыва (суд первой инстанции: Чамзы-Ооржак А.Х.; суд апелляционной инстанции: Севастьянова Е.В., Борисов Г.Н., Юдин Д.В.),

установил:

Мэрия г. Кызыла (далее - Мэрия) обратилась в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - Тывинское УФАС России, антимонопольный орган) о признании решения и предписания от 12.04.2016 по делу N 05-13-01/26-16-15 недействительными в части.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Государственное бюджетное учреждение Республики Тыва "Управление капитального строительства" (далее - ГБУ РТ "УКС"), общество с ограниченной ответственностью (далее - ООО) "Вертикаль", ООО "Титан", ООО "НСК-Град", ООО "Технологии автономных систем", ООО "Бенконс", ООО "Мегастрой", ООО "Восход", ООО "Тыва-Центр-Азия", ООО "Угулза".

Определением Арбитражного суда Республики Тыва от 04 октября 2016 года в качестве соистца привлечено ООО "Бенконс в порядке статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 14 декабря 2016 года в удовлетворении заявленных требований Мэрии и ООО "Бенконс" отказано.

Суд апелляционной инстанции, установив, что Арбитражный суд Республики Тыва рассмотрел дело без извещения ООО "Технологии автономных систем", привлеченного к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, о месте и времени судебного заседания, определением от 14 февраля 2017 года перешел к рассмотрению дела N А69-1597/2016 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Определениями Третьего арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2017 года и от 11 апреля 2017 года к участию в деле в качестве соистцов привлечены ООО "Технологии автономных систем" и ООО "Мегастрой".

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2017 года решение суда от 14 декабря 2016 года отменено, принят новый судебный акт. В удовлетворении заявленных требований отказано в части, касающейся заявителей по делу.

В кассационной жалобе Мэрия г. Кызыла ставит вопрос о проверке законности постановления суда апелляционной инстанции, полагая, что оно содержит выводы, несоответствующие фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам; указывает, что отсутствуют доказательства, свидетельствующие о наличии антиконкурентного соглашения, которое ограничило доступ иных хозяйствующих субъектов на рынок строительных работ; просит обжалуемый судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт.

В отзыве на кассационную жалобу Тывинское УФАС России считает её не подлежащей удовлетворению.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом (информация в сети Интернет на сайте суда - fasvso.arbitr.ru и в информационной системе "Картотека арбитражный дел" - kad.arbitr.ru), однако своих представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие.

Проверив правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права по делу и исходя из доводов кассационной жалобы и отзыва относительно жалобы, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не усмотрел оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 23.06.2014 в адрес Тывинского УФАС России поступили материалы встречной проверки (вх. N 4704 от 09.10.2015) Территориального управления Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Республике Тыва (далее - служба) в отношении ГБУ РТ "УКС" по исполнению 550 муниципальных контрактов на приобретение благоустроенного жилого помещения в муниципальную собственность в целях реализации муниципальной адресной программы по переселению граждан из аварийного жилищного фонда с учетом необходимости развития малоэтажного жилищного строительства в г. Кызыле на 2013 -2015 годы.

По данному факту приказом антимонопольного органа N 409 от 30.10.2015 возбуждено дело N 05-13-01/26-16-14 по признакам нарушения пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в отношении Мэрии г. Кызыла, ГБУ РТ "УКС", ООО "Вертикаль", ООО "Титан", ООО "НСК-Град", ООО "Технологии автономных систем", ООО "Бенконс", ООО "Мегастрой", ООО "Восход", ООО "Тыва-Центр-Азия" и ООО "Угулза".

Решением Тывинского УФАС России по делу N 05-13-01/26-16-15 от 12.04.2016 Мэрия г. Кызыла, ГБУ РТ "УКС", ООО "Вертикаль", ООО "Титан", ООО "НСК-Град", ООО "Технологии автономных систем", ООО "Бенконс", ООО "Мегастрой", ООО "Восход", ООО "Тыва-Центр-Азия", ООО "Угулза" признаны нарушившими пункт 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции в части заключения антиконкурентного соглашения, результатом которого явилось заключение договоров подряда между ГБУ РТ "УКС" и указанными выше обществами без проведения торговых процедур.

Тывинское УФАС России выдало участникам соглашения предписание N 05-13-01/26-16-15 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Отказывая заявителям в удовлетворении требований о признании решения и предписания недействительными, суд апелляционной инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно пункту 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Суды признали подтвержденным соглашение между хозяйствующими субъектами и органом местного самоуправления, которое выразилось в следующем.

30.06.2014 муниципальный заказчик - Муниципальное казенное учреждение "Департамент земельных и имущественных отношений Мэрии г. Кызыла" (далее - МКУ "ДЗИО Мэрии г. Кызыла") направил в адрес службы обращения о рассмотрении вопроса о согласовании возможности заключения контрактов на приобретение жилья по вышеуказанной адресной программе с единственным подрядчиком - ГБУ РТ "УКС"; службой приняты решения о согласовании возможности заключения муниципальных контрактов на условиях, предусмотренных документациями открытых аукционов в электронной форме N 0312300017313000304 - 0312300017313000772, N 0312300017313000779 -0312300017313000859 (все признаны несостоявшимися), с единственным исполнителем ГБУ РТ "УКС".

На основании принятых решений о согласовании 09.07.2014 городским округом "город Кызыл Республики Тыва" в лице МКУ "ДЗИО Мэрии г. Кызыла" и ГБУ РТ "УКС" заключены 550 муниципальных контрактов на приобретение жилых помещений.

В этой связи ГБУ РТ "УКС" заключены договоры подряда на строительство благоустроенных квартир с ООО "Угулза", ООО "Тыва-Центр-Азия", ООО "Восход", ООО "Мегастрой", ООО "Бенконс", ООО "Технологии автономных систем", ООО "НСК-Град", ООО "Титан", ООО "Вертикаль".

Как признали суды, ГБУ РТ "УКС", будучи бюджетным учреждением, обязано в целях исполнения заключённых им контрактов с муниципальным заказчиком - МКУ "ДЗИО Мэрии г. Кызыла", реализовать свои полномочия заказчика в порядке, установленном Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), то есть в целях заключения договоров подряда осуществить конкурентный отбор подрядных организаций для строительства благоустроенных квартир (как правило, путём проведения конкурса или аукциона).

Названная обязанность учреждения следует из подпункта "б" пункта 4 части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Следовательно, участие в этих процедурах органа местного самоуправления (путём согласования с ним возможных подрядчиков) не предусмотрено и противоречило бы принципу отсутствия необоснованных ограничений конкуренции.

Между тем, антимонопольным органом установлено и подтверждено судами, что вышеупомянутые подрядные организации были выбраны (согласованы с Мэрией) в обход конкурентных процедур, установленных Законом о закупках.

Суд с учётом требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доказательства (в том числе переписку с участием Мэрии), пришел к мотивированному выводу о том, что Мэрией предоставлен список подрядных организаций по строительству 550 благоустроенных квартир в г. Кызыле, а также перечень хозяйствующих субъектов согласовывался с Мэрией.

Приведенная переписка, как указали суды, свидетельствует об осуществлении отбора подрядных организацией Мэрией и о достижении антиконкурентного соглашения с целью заключения договоров подряда без проведения публичных процедур.

К числу доказательств наличия соглашения, которое привело к заключению договоров подряда без торгов, суд правомерно отнёс письма Мэрии от 09.04.2014, от 19.05.2014, от 04.07.2014, а также пояснения представителя ГБУ РТ "УКС" - начальника отдела Ооржак Г.Д. (вх. N 5438 от 23.11.2015, вх. N 6087 от 29.12.2015), участвовавшего при рассмотрении антимонопольного дела N 05-13-01/26-16-15. Последний указал, что конкурентный отбор подрядных организаций не осуществлялся, Мэрией был предоставлен список организаций, с которыми изначально была выстроена работа непосредственно самой Мэрией, конкретный список подрядных организаций согласовывался ГБУ РТ "УКС" с Мэрией путем переписки между ними.

Не соглашаясь с выводами судов о достигнутом с участием Мэрии антиконкурентном соглашении, Мэрия указывает на то, что представленный заместителем Мэра г. Кызыла по строительству список организаций, имеющих возможность участвовать в строительстве, содержит подрядчиков, с которыми ГБУ РТ "УКС" договоры подряда не заключало, договоры заключены с иными организациями, в письмах заместителя мэра выражено лишь его мнение.

Названные доводы проверены, однако, учтены быть не могут.

Неполное совпадение перечня рекомендованных Мэрией подрядных организаций с окончательным их составом (третьи лица и соистцы по делу) не свидетельствует о неучастии Мэрии в соглашении. Как верно посчитал суд, согласование вероятных подрядчиков органом местного самоуправления с исполнителем муниципального контракта, который в силу требований действующего законодательства должен осуществить конкурентный отбор подрядных организаций (подпункт "б" пункта 4 части 2 статьи 1 Закона о закупках), запрещено в силу пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Не может быть учтён и довод заявителя кассационной жалобы о недоказанности ограничения конкуренции.

Антиконкурентное соглашение привело к ограничению конкуренции в связи с созданием преимуществ вышепоименованным подрядчикам, лишив доступа к данному товарному рынку других потенциальных участников этого рынка.

Иные доводы кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств по делу, свидетельствующих в их совокупности о достижении антиконкурентного соглашения с участием органа местного самоуправления.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2017 года по делу N А69-1597/2016 Арбитражного суда Республики Тыва оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Л.А. Кадникова

Судьи

А.Н. Левошко Д.И. Шелег