Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 23 декабря 2019 г. N Ф02-6408/19 по делу N А69-3076/2018

город Иркутск

23 декабря 2019 г.

Дело N А69-3076/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 декабря 2019 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Левошко А.Н.,

судей: Загвоздина В.Д., Шелёминой М.М.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бобылевой М.Ю.,

при содействии Арбитражного суда Республики Тыва (судья Донгак Ш.О., секретарь судебного заседания Монгуш О.Д.),

при участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Тыва представителей: прокуратуры Республики Тыва - Ооржак С.А. (доверенность от 29.03.2019), общества с ограниченной ответственностью "Энергострой" - Ситниковой Е.А. (доверенность от 12.11.2019), руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва - Хаджиева Ф.А. (приказ от 07.02.2015).

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Энергострой" и Государственного казённого учреждения Республики Тыва "Госстройзаказ" на решение Арбитражного суда Республики Тыва от 03 июля 2019 года по делу N А69-3076/2018, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 08 октября 2019 года по тому же делу,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Энергострой" (ИНН 1717008397, ОГРН 1021700728136, далее - общество, ООО "Энергострой") обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 21.09.2018 по делу N 05-13-01/04-17-18, приказа N 136 от 22.05.2018 о возбуждении дела в отношении государственного казенного учреждения Республики Тыва "Госстройзаказ" (далее - учреждение) и общества.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены учреждение, Министерство Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок (далее - министерство) и Служба по финансово-бюджетному надзору в Республике Тыва (далее - служба).

В порядке статьи 52 АПК РФ в дело вступил Прокурор Республики Тыва.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 03 июля 2019 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 08 октября 2019 года, в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с указанными судебными актами, общество и учреждение обратились в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационными жалобами, в которых просят обжалуемые судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение.

Согласно доводам кассационных жалоб, в рассматриваемом случае не имело место антиконкурентное соглашение, отсутствовали нарушения при проведении запроса предложений, контракт был заключен с обществом ввиду поступления единственной заявки на участие в запросе предложений, работы начаты и закончены, результат работ передан заказчику после заключения контракта, что подтверждается доказательствами по делу; в силу пункта 12 части 3 статьи 5 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) технический план является обязательным для принятия решения о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, следовательно, ввиду непредставления в составе заявок ООО Гранит-Н" и общества технических планов аукцион в электронной форме правомерно признан несостоявшимся; его результаты в установленном порядке не обжаловались; ООО Гранит-Н" в дальнейшем не подавало заявку на участие в запросе предложений, следовательно, у него отсутствовало намерение в нем участвовать, доказательства воспрепятствования участию ООО Гранит-Н" отсутствуют; суды не дали последовательную оценку правоотношений, возникших по поводу начала строительства жилых домов, проектной документации, особенностям инженерно-строительных последовательных действий, заключению государственных контрактов на приобретение жилья, контракта на выполнение работ по строительству, реконструкции инженерных сетей, благоустройства территории, этапов выполнения строительства внутренних инженерных сетей самих домов и наружных инженерных сетей, что привело к принятию незаконных судебных актов; из доказательств по делу усматривается, что работы по строительству, реконструкции наружных инженерных сетей общество в 2017 году не осуществляло, работы проводились только по строительству внутренних инженерных сетей на выпуск из домов с временным подключением к временным точкам для продолжения строительства жилых домов; на момент проведения запроса предложений работы по строительству наружных инженерных сетей фактически не выполнялись; кроме того, апелляционный суд неправомерно отклонил представленные учреждением дополнительные документы.

В представленном отзыве министерство поддержало доводы кассационных жалоб.

Прокуратура и антимонопольный орган в своих отзывах поддержали выводы, изложенные в обжалуемых судебных актах.

В судебном заседании представители ООО "Энергострой", антимонопольного органа и прокуратуры поддержали доводы, изложенные в кассационных жалобах и отзывах на них соответственно.

Иные лица о времени и месте рассмотрения кассационных жалоб извещены надлежащим образом (информация в сети "Интернет" на сайте суда - fasvso.arbitr.ru и в информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru), однако своих представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направили, в связи с чем кассационные жалобы рассматриваются в их отсутствие.

Проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, правильность применения Арбитражным судом Республики Тыва и Четвертым арбитражным апелляционным судом норм материального права и соблюдение ими норм процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в ходе мониторинга печатных изданий, распространяющихся на территории города Кызыл, антимонопольным органом установлено, что в газете "риск Экспресс" N 12 от марта 2018 года размещена статья под заголовком "Кто Вы уполномоченные государством мошенники?", в которой содержится информация о выполненных работах по строительству наружных сетей и благоустройства домов NN 26, 28, 30, 32 по улице Дружбы города Кызыл Республики Тыва до проведения аукциона в электронной форме в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

Приказом антимонопольного органа N 136 от 22.05.2018 возбуждено дело N 05-13-01/04-17-18 в отношении учреждения и общества по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ).

23.05.2018 в адрес антимонопольного органа поступили материалы проверки прокуратуры Республики Тыва по доводам статьи "Кто Вы уполномоченные государством мошенники?".

Решением антимонопольного органа от 21.09.2018 по делу N 05-13-01/04-17-18 учреждение и общество признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ в части заключения и участия в антиконкурентном соглашении, результатом которого является заключение государственного контракта на выполнение работ по строительству наружных инженерных сетей и благоустройства домов NN 26, 28, 30, 32 по улице Дружбы г.Кызыл путем предоставления обществу преимущественных условий для участия в закупке.

Предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства не выдавалось в связи с заключением государственного контракта N 37-18 от 08.05.2018 и истечением сроков его исполнения на момент вынесения резолютивной части решения.

Не согласившись с приказом о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в рассматриваемом случае как оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, так доказанности антимонопольным органом наличия в действиях общества и учреждения антиконкурентного соглашения.

Суд апелляционной инстанции согласился с указанными выводами суда первой инстанции.

В силу пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Пунктом 18 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ соглашение определено, как договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Пунктом 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, определено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов.

Таким образом, о наличии ограничивающего конкуренцию соглашения могут свидетельствовать фактические действия заказчика, направленные на создание преимуществ участнику торгов, и использование последним таких преимуществ.

Судами правильно отмечено, что начало выполнения работ с ведома заказчика, еще не по заключенному государственному контракту, является ограничивающим конкуренцию фактом, так как решение о победителе закупки уже предопределено. В данном случае заказчик и члены закупочной комиссии с целью создания преимущественных условий участия в торгах для лица, начавшего осуществление работ, будут осуществлять действия по ограничению конкуренции на торгах, в том числе путем неправомерного отклонения заявки участника закупки - конкурента, не находящегося в антиконкурентном соглашении с заказчиком.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в сети Интернет www.zakupki.gov.ru уполномоченным органом - министерством 31.01.2018 размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0112200000818000031 на выполнение работ по строительству наружных инженерных сетей и благоустройства домов NN 26, 28, 30, 32 по ул. Дружбы г. Кызыл Республики Тыва, начальная (максимальная) цена контракта - 68 806 720 рублей.

Государственным заказчиком по аукциону в электронной форме N 0112200000818000031 является учреждение.

Согласно протоколу проведения электронного аукциона от 22.02.2018 наименьшее ценовое предложение представлено участником закупки N 2 (ООО "Гранит-Н") в размере 67 430 585 рублей 60 копеек (снижение начальной (максимальной) цены контракта составило 2%), участником закупки N 1 (общество) представлено ценовое предложение в размере 67 774 619 рублей 20 копеек (снижение начальной (максимальной) цены контракта составило 1,5%).

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 28.02.2018 заявка участника закупки N 1 (общество) признана аукционной комиссией соответствующей требованиям, установленным аукционной документацией; заявка участника закупки N 2 (ООО "Гранит-Н") признана аукционной комиссией не соответствующей требованиям, установленным аукционной документацией. Данный протокол подписан членами аукционной комиссии в составе двух представителей заказчика и одного - уполномоченного органа.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Гранит-Н" антимонопольным органом принято решение от 15.03.2018, согласно которому в действиях аукционной комиссии уполномоченного органа - министерства выявлено нарушение требований части 6 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ в части неправомерного признания заявки участника закупки ООО "Гранит-Н" не соответствующей требованиям, установленным аукционной документацией. На основании решения антимонопольным органом 15.03.2018 выдано соответствующее предписание.

С учетом изложенных обстоятельств, суды пришли к обоснованному выводу о том, что вышеизложенные незаконные действия аукционной комиссии аукциона в электронной форме N 0112200000818000031, в составе которой большинство членов - представители учреждения, были направлены на неправомерное отклонение заявки ООО "Гранит - Н" с целью создания преимущественных условий для общества, являющегося фактически конкурентом для ООО "Гранит-Н".

Во исполнение предписания от 15.03.2018 антимонопольному органу был представлен протокол повторного рассмотрения вторых частей заявок участников закупки N 0112200000818000031 от 29.03.2018, согласно которому заявки участников закупки ООО "Гранит-Н" и общества признаны не соответствующими требованиям Федерального закона N 44-ФЗ по следующим основаниям: "Несоответствие участника аукциона требованиям, установленным в соответствии со статьей 31 Федерального закона N 44-ФЗ и пунктом 38.1 информационной карты аукционной документации, а именно в соответствии с требованиями документации об электронном аукционе заявка участника должна содержать документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям, установленным в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99. В качестве документов, подтверждающих соответствие участника закупки вышеуказанным требованиям, в составе заявки на участие в электронном аукционе ООО "Гранит М" содержатся следующие документы: договор подряда N 377 от 23.12.2014 с приложением, в том числе разрешения на ввод объекта в эксплуатацию N 54-RU54303000-247-2015 от 25.09.2015; муниципальный контракт N Ф.2016.199117 от 10.08.2016 и разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 54-RU54524101-003-2013 от 20.10.2017. Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию содержат отметку о том, что данные разрешения не действительны без технических планов, однако соответствующие технические планы в составе заявки участника не представлены. Таким образом, предоставленные в составе заявки разрешения на ввод объектов в эксплуатацию, обязательные к предоставлению в соответствии с требованиями документации о проведении электронного аукциона, не могут быть признаны предоставленными в полном объеме, поскольку содержат отметку о недействительности без вышеуказанных сведений".

Однако, как правильно указано судами с учетом положений статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ, пункта 12 части 3 статьи 5, части 1 статьи 55 ГрК РФ, пункта 38.1 Информационной карты аукционной документации, в данном случае аукционной комиссией не учтено, что в документации аукциона в электронной форме N 0112200000818000031 отсутствовало требование о представлении в составе второй части заявки технического плана; при этом технический план объекта капитального строительства является одним из документов, необходимых для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, без которого разрешение не могло быть выдано, следовательно, у аукционной комиссии отсутствовали основания для вывода о том, что представленные участниками аукциона разрешения на ввод объекта в эксплуатацию не являются документальным подтверждением требуемого опыта работы.

В связи с признанием аукциона в электронной форме N 0112200000818000031 несостоявшимся по причине признания всех заявок не соответствующими требованиям Федерального закона N 44-ФЗ и на основании пункта 8 части 2 статьи 83 указанного закона на официальном сайте ЕИС в сети Интернет 11.04.2018 было размещено извещение о проведении запроса предложений N 0112200000818000897 по строительству наружных инженерных сетей и благоустройства домов NN 26, 28, 30, 32 по ул. Дружбы г. Кызыл Республики Тыва, начальная (максимальная) цена контракта - 68 806 720 рублей.

Согласно протоколу проведения запроса предложений N 0112200000818000897 от 18.04.2018 до окончания срока подачи заявок поступила единственная заявка общества, в связи с чем на основании части 18 статьи 83 Федерального закона N 44-ФЗ запрос предложений N 0112200000818000897 признан несостоявшимся.

При этом, в соответствии с выпиской из протокола проведения запроса предложений заявка общества признана соответствующей требованиям Федерального закона N 44-ФЗ.

08.05.2018 по итогам запроса предложений N 0112200000818000897 между учреждением и обществом заключен государственный контракт N 37-18 на строительство наружных инженерных сетей и благоустройства домов NN 26, 28, 30, 32 по ул. Дружбы г. Кызыл Республики Тыва на сумму 68 806 720 рублей.

Исследовав и оценив представленные участвующими в деле лицами доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суды пришли к обоснованному выводу о том, что совокупность указанных действий учреждения при проведении конкурентных процедур (аукцион в электронной форме N 0112200000818000031, запрос предложений N 0112200000818000897), с учетом фактического выполнения обществом работ по строительству наружных инженерных сетей домов NN 26, 28, 30, 32 по ул. Дружбы д. г. Кызыл Республики Тыва до заключения государственного контракта по результатам торгов свидетельствует о наличии между государственным заказчиком - учреждением и обществом антиконкурентного соглашения, направленного на заключение между указанными лицами государственного контракта по результатам торгов в преимущественном порядке, что привело к ограничению доступа на товарный рынок иных хозяйствующих субъектов. При этом заключение соответствующего антиконкурентного соглашения было полностью реализовано в момент заключения между обществом и учреждением государственного контракта по итогам запроса предложений N 0112200000818000897.

Доводы заявителей кассационных жалоб, опровергающие изложенные выводы судов, в том числе об осуществлении за счет собственных средств обществом по согласованию с учреждением работ по строительству наружных инженерных сетей и благоустройству домов N N 26, 28, 30, 32 по ул. Дружбы г. Кызыл Республики Тыва до заключения государственного контракта N 37-18 от 08.05.2018 на выполнение соответствующих работ, подлежат отклонению, поскольку основаны на неправильном толковании приведённых выше норм права, направлены на переоценку доказательств и установление фактических обстоятельств дела, отличных от установленных судами, что в силу положений главы 35 АПК РФ не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Кроме того, руководствуясь статьями 22, 23, 39, 44, 45 Федерального закона N 135-ФЗ, положениями Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339, суды пришли к правильному выводу о том, что приказ N 136 от 22.05.2018 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела N 05-13-01/04-17-18 по признакам нарушения антимонопольного законодательства соответствует процессуальным полномочиям антимонопольного органа при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и не нарушает права и законные интересы общества и учреждения.

Поскольку при подаче отзыва на апелляционную жалобу общества, направленного на поддержку доводов последней, с дополнительными доказательствами учреждение не обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, апелляционный суд, руководствуясь статьями 159, 268 АПК РФ правомерно вынес протокольное определение об отказе в удовлетворении ходатайства третьего лица о приобщении к материалам дела указанных доказательств.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Республики Тыва и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от 03 июля 2019 года по делу N А69-3076/2018 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 08 октября 2019 года по тому же делу оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.Н. Левошко

Судьи

В.Д. Загвоздин М.М. Шелёмина