Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27 января 2021 г. N Ф02-6851/20 по делу N А19-8951/2020

город Иркутск

27 января 2021 г.

Дело N А19-8951/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 января 2021 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Ананьиной Г.В., Левошко А.Н.,

при участии в судебном заседании представителей: акционерного общества "Международный Аэропорт Иркутск" Булгакова А.В. (доверенность от 02.09.2020, диплом), Восточно-Сибирской транспортной прокуратуры Зайцевой С.А. (доверенность от 20.01.2021),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Международный Аэропорт Иркутск" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 29 июля 2020 года по делу N А19-8951/2020, постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 03 ноября 2020 года по тому же делу,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Международный Аэропорт Иркутск" (ОГРН 1113850006676, ИНН 3811146038, г. Иркутск; далее - АО "Международный аэропорт Иркутск", Общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании незаконным решения от 03.03.2020 N 038/185/20 Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Иркутское УФАС России, Управление, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Радуга вкуса" (ОГРН 1173850034544, ИНН 3811449392, г. Иркутск; далее - ООО "Радуга вкуса").

Дело рассмотрено с участием Восточно-Сибирской транспортной прокуратуры (далее - Прокуратура).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 29 июля 2020 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 03 ноября 2020 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

АО "Международный аэропорт Иркутск" обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами статей 2, 3, 3.6 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции (далее - Закон о защите конкуренции), нарушения норм процессуального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять новый судебный акт.

По мнению заявителя кассационной жалобы, судами неправомерно не учтено, что договоры поставки заключены с ООО "Радуга вкуса" как с единственным поставщиком в соответствии с подпунктом 30 пункта 19.1 Положения о закупке; невозможность проведения конкурентных процедур была обусловлена тем, что применение иных способов определения поставщика требовало бы больших затрат времени, являлось нецелесообразным и влекло риск неисполнения обязательств Общества по обеспечению авиакомпаний бортовым питанием; Закон о закупках не содержит запрет на проведение конкурентных способов закупки в соответствии с Положением о закупке; иное толкование названного Закона приводит к тождеству норм Закона о закупках и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; нормы Закона о закупках предусматривают свободу выбора заказчиком способа закупки; вывод судов о наличии у Общества возможности провести конкурентные процедуры по определению поставщика сделан без учета сроков заключения договоров, предусмотренных Законом и Положением о закупке; неправомерна ссылка судов на пункт 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 (далее - Обзор от 16.05.2018); судами не дана оценка сравнительному анализу цен в 2018 и в 2019 годах, свидетельствующему о наличии экономии в сравнении с ценами 2019 года.

Отзыв на кассационную жалобу Иркутским УФАС России не представлен.

Прокуратура в отзыве на кассационную жалобу считает ее доводы несостоятельными, судебные акты - законными и обоснованными.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru), Иркутское УФАС России, ООО "Радуга вкуса" своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

Представители АО "Международный аэропорт Иркутск" и Прокуратуры в судебном заседании подтвердили доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в адрес Иркутского УФАС России поступил запрос Восточно-Сибирской транспортной прокуратуры от 25.07.2019 N 10651/19 о проведении проверки в отношении АО "Международный Аэропорт Иркутск" в части соблюдения порядка проведения закупок, дробления закупок, соблюдения порядка заключения договоров с субъектами малого предпринимательства, соблюдения порядка размещения информации о закупках на официальном сайте закупок, соблюдения требований законодательства о защите конкуренции при организации и проведении закупок и заключении договоров, соблюдение антимонопольного законодательства.

В ходе антимонопольного расследования антимонопольным органом установлено, что 15.04.2019 между АО "Международный Аэропорт Иркутск" и ООО "Радуга Вкуса" было заключено 8 договоров поставки: N 15 Д-19-0416 на сумму 1 356 686 рублей 09 копеек на поставку продукции для изготовления кондитерских изделий;

N 15Д-19-0397 на сумму 2 871 990 рублей 00 копеек на поставку рыбной замороженной продукции; N 15Д-19- 0412 на сумму 3 762 440 рублей 00 копеек на поставку рыбы с/м семейства лососевых; N 15Д- 19-0415 на сумму 4 642 500 рублей 00 копеек на поставку говядины в/к; N 15Д-19-0398 на сумму 4 339 470 рублей 00 копеек на поставку рыбной продукции; N 15Д-19-0413 на сумму 2 949 801 рублей 00 копеек на поставку бакалейной продукции; N 15д. 19-0424 на сумму 4 543 260 рублей 00 копеек на поставку фруктов; N 15Д-19-0425 на сумму 4 522 075 рублей 25 копеек на поставку овощей.

Приказом Иркутского УФАС России от 27.08.2019 N 038/357/19 возбуждено дело N 038/01/11-1290/2019 в отношении АО "Международный Аэропорт Иркутск" и ООО "Радуга Вкуса" по признакам нарушения части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения дела установлено отсутствие соглашения между АО "Международный Аэропорт Иркутск" и ООО "Радуга Вкуса". Определением от 26.12.2019 N 038/3141/19 действия АО "Международный Аэропорт Иркутск" были переквалифицированы по признакам нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в связи с осуществлением закупок продуктов питания способом "закупка у единственного поставщика" при отсутствии необходимых для ее проведения условий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Антимонопольный орган установил, что Положение о закупках АО "Международный Аэропорт Иркутск" утверждено протоколом N 66 от 17.12.2019 решением Совета директоров Общества (далее - Положение о закупках). Способы осуществления закупок перечислены в главе 7 Положения о закупках, к которым относится закупка у единственного поставщика. Основания для проведения такой закупки перечислены в пункте 19.1 Положения, в частности, подпунктом 30, согласно которому закупка у единого поставщика может осуществляться в случае приобретения продуктов питания или иных товаров в целях обеспечения авиакомпаний бортовым питанием.

Договоры поставки были заключены заказчиком без проведения торгов или иных конкурсных процедур. До введения указанного пункта Положения Общество приобретало продукты питания посредством проведения конкурентных процедур, при проведении которых цена договора была намного меньше начальной максимальной цены договоров.

Решения о заключении указанных договоров были приняты заказчиком на основании мониторинга стоимости продуктов питания у организаций, обладающих необходимым опытом поставки и ресурсами (ООО "Пятая Армия", ООО "Деметра Фреш Плюс", ООО "Рыбзавод Иркутский").

Управление пришло к выводу, что закрепленные заказчиком в Положении о закупках условия позволяют осуществлять закупку у единственного поставщика независимо от наличия конкурентного рынка, создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), что приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.

Решением Иркутского УФАС России от 03.03.2020 N 038/185/20 АО "Международный Аэропорт Иркутск" признано нарушившим часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в связи с осуществлением закупок продуктов питания способом "закупка у единственного поставщика" при отсутствии необходимых для ее проведения условий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

АО "Международный Аэропорт Иркутск" обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с указанным заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из того, что оспариваемый ненормативный правовой акт не противоречит требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу - удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Положения части 1 настоящей статьи распространяются, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (часть 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции).

Частью 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Согласно части 3 статьи 3 Закона о закупках конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий: информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов (путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке); обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки; описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 настоящей статьи.

Неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке (часть 3.2 статьи 3 Закона о закупках).

Порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке (статья 3.6 Закона о закупках).

Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Как установлено судами и следует из материалов дела, Положение о закупках АО "Международный Аэропорт Иркутск" утверждено 17.12.2019 решением Совета директоров АО "Международный Аэропорт Иркутск, подпунктом 30 пункта 19.1 Положения предусмотрена возможность осуществления закупки у единого поставщика в случае приобретения продуктов питания или иных товаров в целях обеспечения авиакомпаний бортовым питанием.

Исходя из правового анализа приведённых норм, суды верно посчитали, что действия заказчика по выбору способа закупки являются его безусловным правом, однако установление иных (помимо конкурса и аукциона) способов закупки должно осуществляться заказчиком не произвольно, а с учетом принципов, установленных частью 1 статьи 3 Закона о закупках (информационная открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки).

Данный вывод соответствует правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Обзора от 16.05.2018, согласно которой сам факт допустимости закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке без каких-либо ограничений является неправомерным. Для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры. Возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), независимо от наличия конкурентного рынка, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные доказательств и доводы сторон, суды установили, что закупка продуктов питания относится к высококонкурентному рынку услуг. До введения в действие указанного подпункта Положения о закупках АО "Международный Аэропорт Иркутск" приобретало продукты питания посредством проведения конкурентных процедур; при этом цена договора была значительно меньше начальной максимальной цены договора.

По результатам проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке Управление установило, что любой хозяйствующий субъект, осуществляющий оптовую торговлю продовольственными товарами и имеющий возможность оказать услугу по поставке продуктов питания, может быть рассмотрен в качестве участника товарного рынка. При этом суды верно отметили, что о наличии потенциальных исполнителей и конкурентности рынка в данной сфере услуг также свидетельствует проведенный Обществом мониторинг рынка путем запроса предложений.

Доказательства того, что закупка продуктов питания у единственного поставщика была произведена после несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры, в материалах дела отсутствует.

При таких обстоятельствах суды обоснованно и мотивированно признали, что установленные по делу обстоятельства свидетельствуют об осуществлении Обществом закупки продуктов питания способом "закупка у единственного поставщика" при отсутствии необходимых для ее проведения условий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Оценивая доводы Общества, заявленные и в кассационной жалобе о том, что невозможность проведения конкурентных процедур была обусловлена большими временными затратами, проведение конкурсов/аукционов являлось нецелесообразным и влекло риск неисполнения обязательств Общества по обеспечению авиакомпаний бортовым питанием, суды исходили из отсутствия доказательств, подтверждающих эти обстоятельства.

Суды установили, что доказательства, подтверждающие резкое увеличение в 2019 году заказов бортового питания от авиакомпаний, требующее срочных поставок продуктов питания без соблюдения сроков, предусмотренных Законом о закупках и Положением о закупках для проведения конкурсных процедур, заявителем не представлены.

Учитывая, что Иркутским УФАС России и судами установлено, что закрепленные заказчиком в Положении о закупках условия (в частности подпункт 30 пункта 19.1 Положения) фактически позволяют осуществлять закупку у единственного поставщика независимо от наличия конкурентного рынка, при отсутствии критериев, чем создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), что может привести к дискриминации и ограничению конкуренции, суд кассационной инстанции признал подлежащими отклонению ссылки заявителя кассационной жалобы на то, что договоры поставки заключены с ООО "Радуга вкуса" как с единственным поставщиком в соответствии с Положением о закупке.

Таким образом, поскольку антимонопольный орган доказал соответствие закону оспариваемого решения, а заявитель не представил доказательства нарушения этим решением его прав и законных интересов, суды, исследовав и оценив в порядке статей 71, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, в соответствии с требованиями части 3 статьи 201 названного Кодекса правомерно отказали в удовлетворении заявленных требований.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы заявителя кассационной жалобы не свидетельствуют о нарушении судами двух инстанций норм материального и процессуального права при рассмотрении настоящего спора, направлены, по сути, исключительно на переоценку фактических обстоятельств, установленных судами при вынесении обжалуемых судебных актов, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, исходя из предусмотренных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределов его компетенции.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Иркутской области и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 29 июля 2020 года по делу N А19-8951/2020, постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 03 ноября 2020 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.М. Шелёмина

Судьи

Г.В. Ананьина А.Н. Левошко