Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 1 июня 2021 г. N Ф02-2187/21 по делу N А33-37131/2020

город Иркутск

01 июня 2021 г.

Дело N А33-37131/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 июня 2021 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Ананьиной Г.В.,

судей: Рудых А.И., Шелёминой М.М.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Васильевым Е.В.,

с участием судьи Арбитражного суда Красноярского края, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Лескова Р.В., при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Гусейновой А.Ф.,

при участии в судебном заседании представителей общества с ограниченной ответственностью строительная компания "Георг" - Рачковского Д.В. (доверенность от 01.01.2021, диплом, паспорт), Сальниковой Д.В. (доверенность от 18.03.2021, диплом, паспорт); Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю - Жуковой Т.Э. (доверенность от 18.01.2021, диплом, паспорт); прокуратуры Центрального района города Красноярска - Серебренникова С.А. (служебное удостоверение),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью строительная компания "Георг" на решение Арбитражного суда Красноярского края от 09 февраля 2021 года по делу N А33-37131/2020, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2021 года по тому же делу,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью строительная компания "Георг" (ОГРН 1072468012451, ИНН 2460202514, далее - ООО СК "Георг", общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - Красноярске УФАС России, Управление) о признании незаконным и отмене постановления от 11.12.2020 о назначении административного наказания по делу N 024/04/7.32-3104/2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена прокуратура Центрального района города Красноярска.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 09 февраля 2021 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2021 года, в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции, общество обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

В кассационной жалобе общество ставит вопрос о проверке законности судебных актов, указывает, что существенные условия государственного контракта N 64-09-19 от 28.03.2019 дополнительным соглашением N 5 от 08.06.2020, предусматривающим выплату подрядчику аванса, не изменялись; судом апелляционной инстанции рассмотрен вопрос о возможности признания правонарушения малозначительных, тогда как такой довод обществом не заявлялся; антимонопольным органом и судами нарушены положения части 5 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

В отзывах на кассационную жалобу Управление и прокуратура выражают несогласие с доводами кассационной жалобы.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель общества доводы кассационной жалобы поддержал, просил обжалуемые судебные акты отменить, а представители Управления и прокуратуры против заявленных доводов кассационной жалобы возражали, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемых судебных актов.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и отзывах на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, агентством государственного заказа Красноярского края за извещением N 0119200000119000558 был проведен электронный аукцион ЭА 35599/19 "Выполнение ремонтно-реставрационных работ на объекте культурного наследия "Красноярский Успенский мужской монастырь. Летний дом архиерея", 1879-1883 гг., строил иеромонах Зосима" Красноярский край, г. Красноярск, ул. Лесная, 51"

На основании результатов проведенной закупки 28.03.2019 между заказчиком - краевым государственным казенным учреждением "Управление капитального строительства" и ООО СК "Георг" заключен государственный контракт N 64-09-19/01192000001190005580001 (далее - контракт) на выполнение ремонтно-реставрационных работ на объекте культурного наследия "Красноярский Успенский мужской монастырь".

В соответствии с пунктом 1.1 контракта подрядчик обязуется выполнить ремонтно-реставрационные работы на объекте культурного наследия "Красноярский Успенский мужской монастырь. Летний дом архиерея", 1879-1883 гг., строил иеромонах Зосима" Красноярский край, г. Красноярск, ул. Лесная, 51" в объеме, предусмотренном Техническим заданием (Приложением N 1 к контракту) и научно-проектной документацией.

Согласно пункту 2.1 контракта предусмотрен срок выполнения работ со дня, следующего за днем заключения контракта по 01.12.2019, но не ранее получения подрядчиком разрешения на производство работ в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта стоимость работ, поручаемых подрядчику, составила 33 993 239,12 рублей, с учетом стоимости материалов и оборудования, при этом цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных в статьями 34 и 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и самим контрактом.

Пунктом 3.7 контракта предусмотрено, что затраты на производство работ по контракту финансируются за счет средств краевого бюджета.

Пунктом 3.8 контракта установлено, что оплата работ производится заказчиком на основании справок о стоимости выполненных работ и затрат (унифицированная форма N КС-3) в пределах лимита финансирования 2019 года, в течение 30 календарных дней с момента подписания акта о комиссионной приемке выполненных работ по соответствующему этапу с учетом результатов экспертизы, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

Дополнительным соглашением N 4 от 20.04.2020 в контракт внесены изменения в пункт 3.7 контракта, который изложен в следующей редакции:

"Заказчик оплачивает подрядчику аванс в размере 30% от суммы контракта, уменьшенной на сумму выполненных работ, но не более лимитов финансирования 2020 г. по контракту. На момент подписания настоящего дополнительного соглашения выполнены подрядчиком и оплачены заказчиком работы по контракту на сумму 12 254 295,99 руб. Размер аванса составляет 7 087 234,82 руб., без НДС (на основании п. 2 ст. 346.11 НК РФ), и оплачивается за счет средств краевого бюджета. Аванс выплачивается в течение 60 календарных дней с момента подписания дополнительного соглашения N 4 от 20.04.2020 и предоставления подрядчиком банковской гарантии с условиями обеспечения исполнения обязательств по возврату аванса в случае ненадлежащего исполнения обязательств по возврату аванса. Зачет аванса производится в размере 100% от суммы выполненных по контракту работ - до его полного погашения. Оплата работ производится заказчиком на основании справок о стоимости выполненных работ и затрат (унифицированная форма N КС-3) в пределах лимита финансирования 2019 г., 2020 г. в течение 30 календарных дней с момента подписания акта о комиссионной приемке выполненных работ по соответствующему этапу с учетом результатов экспертизы, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика".

Указанная сумма (аванс) перечислена обществу платежными поручениями N 514146 от 28.04.2020, N 526027 от 30.04.2020.

Дополнительным соглашением N 5 от 08.06.2020 в контракт внесены изменения, пункт 3.7 контракта приведет в первоначальной редакции контракта от 28.03.2019, пункт 3.8 изложен в следующей редакции:

"Заказчик оплачивает подрядчику аванс в размере 30% от суммы контракта, уменьшенной на сумму выполненных работ, но не более лимитов финансирования 2020 г. по контракту. На момент подписания настоящего дополнительного соглашения выполнены подрядчиком и оплачены заказчиком работы по контракту на сумму 12 254 295,99 руб. Размер аванса составляет 7 087 234,82 руб., без НДС (на основании п. 2 ст. 346.11 НК РФ), и оплачивается за счет средств краевого бюджета. Аванс выплачивается в течение 60 календарных дней с момента подписания дополнительного соглашения N 5 от 08.06.2020 и предоставления подрядчиком банковской гарантии с условиями обеспечения исполнения обязательств по возврату аванса в случае ненадлежащего исполнения обязательств по возврату аванса. Зачет аванса производится в размере 30% от суммы выполненных по контракту работ - до его полного погашения. Оплата работ производится заказчиком на основании справок о стоимости выполненных работ и затрат (унифицированная форма N КС-3) в пределах лимита финансирования 2019 г., 2020 г. в течение 30 календарных дней с момента подписания акта о комиссионной приемке выполненных работ по соответствующему этапу с учетом результатов экспертизы, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика".

Дополнительным соглашением N 6 от 15.06.2020 в контракт внесены изменения, абзац 2 пункта 3.8 контракта изложен в новой редакции: "На момент подписания настоящего дополнительного соглашения подрядчиком выполнены работы на сумму 16 856 043, 57 руб., заказчиком оплачены работы на сумму 19 341 530,81 руб.". Кроме того, в абзаце 4 пункта 3.8 контракта дополнительное соглашение N 5 от 08.06.2020 изменено на дополнительное соглашение N 4 от 20.04.2020.

По результатам проведенной прокуратурой проверки соблюдения ООО СК "Георг" законодательства о закупках товаров, работ, услуг прокурором Центрального района города Красноярска по факту совершения обществом действий, содержащих признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ и выраженных в изменении дополнительным соглашением N 5 от 08.06.2020 существенных условий контракта (порядка оплаты работ), в отношении ООО СК "Георг" вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 02.11.2020. Постановление от 02.11.2020 направлено для решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности в антимонопольный орган.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении антимонопольным органом вынесено постановление от 11.12.2020 о назначении административного наказания по делу N 024/04/7.32-3104/2020 об административном правонарушении, в соответствии с которым ООО СК "Георг" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ, выразившего в изменении условий контракта о порядке оплаты работ (предусмотрена оплата аванса) дополнительным соглашением N 5 от 08.06.2020, с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 200 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным антимонопольным органом постановлением, общество оспорило его в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о правомерности вынесенного антимонопольным органом постановления, доказанности наличия в действиях общества состава вменяемого правонарушения.

Суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ установлена административная ответственность за изменение условий контракта, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, за исключением случаев, предусмотренных частью 4.1 настоящей статьи.

Как установлено судами, следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, между заказчиком - краевым государственным казенным учреждением "Управление капитального строительства" и ООО СК "Георг" по итогам проведенной в форме электронного аукциона закупки 28.03.2019 заключен государственный контракт N 64-09-19 на выполнение ремонтно-реставрационных работ на объекте культурного наследия "Красноярский Успенский мужской монастырь".

Пунктом 3.7 контракта предусмотрено, что затраты на производство работ по контракту финансируются за счет средств краевого бюджета.

Пунктом 3.8 контракта установлено, что оплата работ производится заказчиком на основании справок о стоимости выполненных работ и затрат (унифицированная форма N КС-3) в пределах лимита финансирования 2019 года, в течение 30 календарных дней с момента подписания акта о комиссионной приемке выполненных работ по соответствующему этапу с учетом результатов экспертизы, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

Условия оплаты, закрепленные в контракте, не содержат возможности перечисления подрядчику авансовых платежей.

Дополнительным соглашением N 4 от 20.04.2020 в контракт внесены изменения в пункт 3.7 контракта, которым предусматривается возможность и порядок оплаты заказчиком подрядчику аванса в размере 30% от суммы контракта, уменьшенной на сумму выполненных работ. Указано, что аванс выплачивается в течение 60 календарных дней с момента подписания дополнительного соглашения N 4 от 20.04.2020 и подлежит зачету в размере 100% от суммы выполненных по контракту работ - до его полного погашения.

Дополнительным соглашением N 5 от 08.06.2020 в контракт внесены изменения, пункт 3.7 контракта приведен в первоначальной редакции контракта от 28.03.2019, пункт 3.8 контракта предусматривает возможность и порядок оплаты заказчиком подрядчику аванса в размере 30% от суммы контракта, уменьшенной на сумму выполненных работ. Указано, что аванс выплачивается в течение 60 календарных дней с момента подписания дополнительного соглашения N 4 от 20.04.2020 (исходя из дополнительного соглашения N 6 от 15.06.2020) и подлежит зачету в размере 30% от суммы выполненных по контракту работ - до его полного погашения.

Согласно статье 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются в числе прочего электронные аукционы (части 1, 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

Частью 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

В соответствии с частью 13 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, в редакции, действующей на момент заключения контракта от 28.03.2019, обязательными условиями контракта являются в числе прочего условия о порядке и сроках оплаты работы. В редакции, действующей на момент заключения дополнительного соглашения N 5 от 08.06.2020, обязательным условием контракта также остаются условия о порядке и сроках оплаты работы, но в том числе с учетом положений части 13 статьи 37 настоящего Федерального закона.

Согласно части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Частью 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ установлено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, прямо перечисленных в указанной статье.

Судами верно установлено отсутствие предусмотренных законом случаев, позволяющих изменить изначально установленный порядок оплаты работ по контракту.

О наличии таких обстоятельств обществом заявлено не было.

Антимонопольным органом постановлением N 024/04/7.32-3067/2020 от 11.12.2020 общество привлечено к административной ответственности по части 4 статьи 7.32 КоАП РФ за изменение существенных условий контракта дополнительным соглашением N 4 от 20.04.2020.

Заявитель кассационной жалобы ссылается на то, что привлечение его к ответственности постановлением N 024/04/7.32-3104/2020 от 11.12.2020 по части 4 статьи 7.32 КоАП РФ за изменение существенных условий контракта дополнительным соглашением N 5 от 08.06.2020 свидетельствует о нарушении антимонопольным органом положений части 5 статьи 4.1 КоАП РФ, так как условие об авансе по факту было внесено дополнительным соглашением N 4 от 20.04.2020, а дополнительным соглашением N 5 от 08.06.2020 продублировано, но в другом пункте договора.

Суд кассационной инстанции отклоняет указанный довод заявителя в связи с тем, что дополнительными соглашениями N 4 от 20.04.2020 и N 5 от 08.06.2020 хоть и предусматривается введение оплаты работы авансовыми платежами, между тем, устанавливаются разные порядки зачета авансовых платежей в счет оплаты работы подрядчика. Как верно было указано судами, условие контракта в редакции дополнительного соглашения N 4 от 20.04.2020 о зачете аванса в размере 100% от суммы выполненных по контракту работ действовало для сторон в период с 20.04.2020 по 08.06.2020. С 08.06.2020 в связи с подписанием сторонами дополнительного соглашения N 5 действует условие о зачете аванса в размере 30% от суммы выполненных по контракту работ.

С учетом установленных обстоятельств суды первой и апелляционной инстанций обоснованно установили факт изменения обществом условий контракта дважды в отсутствие закрепленных Законом N 44-ФЗ случаев, устанавливающих такую возможность.

Таким образом, судами верно было установлено два самостоятельных оконченных действия (введение обществом в разное время двух разных порядков оплаты авансовыми платежами), каждое из которых подпадает под признаки административного правонарушения предусмотренного частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ, состав которого характеризуется как формальный, в связи с чем отсутствуют основания для признания нарушенными положения части 5 статьи 4.1 КоАП РФ и незаконным привлечение общества к ответственности по результатам одной и той же проверки, в рамках которой и были выявлены данные нарушения.

Учитывая установленные по делу обстоятельства, принимая во внимание указанное выше правовое регулирование, суды пришли к обоснованному выводу о доказанности антимонопольным органом наличия в действиях ООО СК "Георг" вины и состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ признаков малозначительности совершенного административного правонарушения, и наличие оснований для применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ судами не установлены. Судами установлено соблюдение срока давности привлечения к административной ответственности, процедуры возбуждения дела и вынесения оспариваемого постановления, обеспечивающей соблюдение прав и гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, соответствие размера назначенного штрафа санкции части 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

Руководствуясь приведенными положениями законодательства, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды первой и апелляционной инстанций пришли к верным выводам о законности оспариваемого постановления о привлечении общества к административной ответственности.

Доводы общества о том, что в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и пунктом 1.6 контракта условия о порядке оплаты работ не являются существенным условием договора, суд округа не принимает, в силу того, что к договорным обязательствам, возникшим из государственного контракта, применяются в первую очередь нормы Закона N 44-ФЗ, которые являются специальными по отношению к нормам Гражданского кодекса Российской Федерации и предусматривают условие о порядке оплаты работ как обязательное (существенное).

Фактические обстоятельства дела судами установлены и исследованы в полном объеме, выводы судов соответствуют доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Иные доводы, изложенные в кассационной жалобе, проверены судом кассационной инстанции и подлежат отклонению, поскольку не свидетельствуют о неправильном применении судами первой и апелляционной инстанций норм материального или процессуального права, не опровергают выводы судов, по существу основаны на неправильном толковании норм права.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основанием к отмене или изменению обжалуемых судебных актов, не установлено.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты основаны на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, приняты с соблюдением норм материального и процессуального права, и на основании пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 09 февраля 2021 года по делу N А33-37131/2020, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2021 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Г.В. Ананьина

Судьи

А.И. Рудых М.М. Шелёмина