Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 5 мая 2023 г. N Ф02-1815/23 по делу N А78-9023/2021

город Иркутск

05 мая 2023 г.

Дело N А78-9023/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 мая 2023 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Белоглазовой Е.В.,

судей: Васиной Т.П., Соколовой Л.М.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Старицыной Д.А.,

при участии в судебном заседании с использованием системы веб-конференции представителей:

индивидуального предпринимателя Забелина Владимира Анатольевича - Щепиной Юлии Станиславовны (доверенность от 11.05.2022, паспорт, диплом),

общества с ограниченной ответственностью "Кирин" - Анпилоговой Надежды Александровны (доверенность от 19.08.2022, паспорт, диплом),

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кирин" на постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 06 февраля 2023 года по тому же делу,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Забелин Владимир Анатольевич (ОГРНИП 317753600034531, г. Чита, далее - ИП Забелин В.А., истец) обратился в Арбитражный суд Забайкальского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Кирин" (ОГРН 1207500004777, ИНН 7536183197, г. Чита, далее - ООО "Кирин", ответчик) о взыскании 2 139 533 рублей 33 копеек.

Определением от 17 января 2022 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное казенное учреждение "Управление федеральных автомобильных дорог на территории Забайкальского края федерального дорожного агентства" (ОГРН 1047550000717, ИНН 7536053744, г. Чита, далее - ФКУ УПРДОР "Забайкалье").

постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 06 февраля 2023 года, иск удовлетворен частично, с ООО "Кирин" в пользу ИП Забелина В.А. взыскано 2 000 000 рублей основного долга, 8 232 рублей 88 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 24.08.2021 по 15.09.2021, 31 630 рублей расходов по уплате государственной пошлины, в удовлетворении остальной части требований отказано.

Ответчик обратился в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование жалобы заявитель указывает на незаконный отказ суда в назначении экспертизы; непризнание листов в составе исполнительной документации относимыми и допустимыми доказательствами фиксации выполнения работ на объекте; полагает, что односторонний отказ истца от договора противоречит статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), договор продолжает действовать; суд незаконно не признал направленные истцу 05.09.2022 документы доказательством исполнения пунктов 5.1 и 6.5 договора; истец в переписке с ФКУ УПРДОР "Забайкалье" подтвердил выполнение работ на 95 %; истец злоупотребляет правом, требуя возврата аванса за фактически выполненные работы.

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (также - АПК РФ) (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru).

В судебном заседании представитель ответчика поддержала доводы кассационной жалобы, представитель истца - возразила.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, в пределах, определенных статьей 286 этого же Кодекса.

Как следует из материалов дела, 28.09.2020 между ИП Забелиным В.А. (заказчик) и ООО "Кирин" (исполнитель) заключен договор N 02/20 (далее - договор), согласно которому исполнитель взял на себя обязательство согласно приложению N 1 по выполнению строительных работ по устройству съезда на автомобильной дороге Р-297 "Амур" к объекту придорожного сервиса (АЗС) км 27+230 (справа). В предмет договора входит: строительство переходно-скоростной полосы (полосы разгона), устройство искусственного освещения на съезде и переходно-скоростной полосе.

Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ составляет 2 200 000 рублей (1 000 000 рублей - предоплата в течение 5 дней с момента подписания договора, 1 000 000 рублей - оплата после подготовки земляного полотна для устройства асфальтобетонного покрытия, 200 000 рублей - окончательный расчет после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию).

Платежным поручением N 255 от 30 сентября 2020 года заказчик перечислил предоплату в размере 1 000 000 рублей,

Срок выполнения работ - 30 календарных дней с момента перечисления аванса (30.09.2020), то есть 30.10.2020 (пункт 7.4 договора).

Приемочная комиссия ФКУ УПРДОР "Забайкалье" назначена сторонами на 27.10.2020 - 28.10.2020 (приложение N 2 к договору).

Информационным письмом (л.д. 62 т. 1) подрядчик сообщил заказчику о выполнении подготовительных работ, отсыпки, уплотнения и планировки земляного полотна, устройства основания под асфальтобетонное покрытие из щебня, просило оплатить второй этап работ по счету N 3 от 09.10.2020.

Платежным поручением N 277 от 20 октября 2020 года заказчик оплатил 1 000 000 рублей.

Актом N 1 от 07.06.2021, составленным представителем заказчика в присутствии представителя подрядчика Ефименко Н.А. без доверенности (от подписи акта отказался) и в отсутствие представителя ФКУ УПРДОР "Забайкалье", зафиксировано, что исполнительная документация в объеме, предусмотренном договором, не представлена, предъявленный к приемке объект строительства имеет недостатки.

08.06.2021 заказчик уведомил подрядчика о приемке работ по объекту 15.06.2021 в 10:00 с указанием на необходимость подготовить исполнительную документацию.

Актом N 2 от 15.06.2021, составленным представителем заказчика в присутствии представителя подрядчика Ефименко Н.А. без доверенности (от подписи акта отказался), зафиксировано, что комиссии исполнительная документация в объеме, предусмотренном договором, не представлена, предъявленный к приемке объект строительства имеет недостатки.

15.06.2021 подрядчик в ответном письме заказчику указал, что работы по объекту выполнены в полном объеме, за исключением нескольких недочетов, которые не могли быть завершены по вине заказчика, для окончания работ необходимо предоставить разрешение от собственника федеральной автомобильной дороги Р-297 "Амур" - ФКУ УПРДОР "Забайкалье" на проведение строительных работ в полосе постоянного отвода, которое должно было быть предоставлено ООО "Кирин" согласно раздела 4 договора и пункта 4.4 договора. Отмечено, что требование представить исполнительную документацию не предусмотрено условиями договора, при этом ИП Забелин В.А. не предоставил проектную документацию, ГРО, ведомость реперов и иные разрешительные документы, необходимые для ведения исполнительной документации. Указано, что 20.11.2020 были закончены все строительные работы, за исключением нанесения горизонтальной разметки, в связи с наступлением отрицательных температур, что противоречит технологии работ. Приложен акт выполненных работ по первому этапу.

29.06.2021 заказчик в ответ на письмо подрядчика от 15.06.2021 уведомил ООО "Кирин" об отказе от подписания акта выполненных работ (т. 1 л.д. 27-28), поскольку: подрядчиком не подтвержден объем и факт выполненных работ, не оформлены акты освидетельствования скрытых работ, не составлены акты контроля плотности грунта, не представлены сертификаты соответствия и паспорта на примененный материал, документы, подтверждающие соответствие количественно-качественным показателям, указанным в представленном акте, журнал и акты контроля плотности земляного полотна, информация о методах испытания плотности, информация о применяемой технике при уплотнении, товарно-транспортные накладные, исходная, контрольная и исполнительные геодезические сьемки с фиксацией рельефа.

Претензией заказчик уведомил подрядчика о расторжении договора в связи с неисполнением подрядчиком условий договора (исполнительная документация не представлена, объект строительства имеет недостатки), истечением срока на его исполнение, сослался на пункт 2 статьи 715 ГК РФ (не получена подрядчиком, регистрируемое почтовое отправление ED 106464322RU ожидало вручения до 23.08.2021).

05.09.2020 подрядчик направил заказчику акт формы КС-2 на сумму 2 200 000 рублей (л.д. 123 - 126, т. 2), справку формы КС-3 на сумму 2 200 000 рублей (л.д. 127 т. 2), исполнительную документацию с 18.10.2020 по 31.05.2020 (л.д. 1-71 т.3).

Оставление претензии от 05.08.2021, которой заказчик потребовал от подрядчика возвратить оплаченные 2 000 000 рублей, а также начисленные проценты за пользование чужими денежными средствами, без удовлетворения послужило основанием для обращения в суд с вышеуказанным исковым заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя иск, исходил из того, что подрядчик не представил документы в подтверждение выполненных работ, такие как журнал работ, документы, подтверждающие качество использованных материалов, сертификаты, акты освидетельствования скрытых работ, иную исполнительную документацию; исполнительная документация до расторжения договора заказчику не направлялась; в отсутствие единого документа в виде общего журнала работ листы раздела 6 с наименованием "Сведения о производстве работ" (л.д. 4, 10, 16, 19, 23, 26, 30, 44 т. 3) не могут быть признаны относимыми и допустимыми доказательствами фиксации выполнения работ на спорном объекте; проектная документация подрядчику не передавалась; об отсутствии исходно-разрешительной документации и разрешения собственника ответчик сообщил заказчику только после отказа заказчиком в приемке работ; работы, выполненные без необходимой проектной документации, не могли быть приняты заказчиком в отсутствие возможности соответствия выполненных работ техническим требованиям и условиям, проведение экспертизы нецелесообразно; выполнение работ надлежащими доказательствами не подтверждено; потребительская ценность объекта для заказчика не доказана.

Суд апелляционной инстанции признал выводы суда первой инстанции законными и обоснованными.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты подлежащими отмене по следующим основаниям.

Предметом иска по настоящему делу является требование о взыскании неотработанного аванса в связи с прекращением обязательств по договору подряда, взыскание процентов за пользование денежными средствами.

Претензией заказчик уведомил подрядчика о расторжении договора в связи с неисполнением подрядчиком условий договора (исполнительная документация не представлена, объект строительства имеет недостатки), истечением срока на его исполнение, сослался на подпункт 1 пункта 2 статьи 450 и пункт 2 статьи 715 ГК РФ (л.д. 31-32 т. 1).

В силу пункта 1 статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Согласно пункту 6.3 договора настоящий договор расторгается на основании письменного соглашения сторон, вынесенного в установленном порядке решения судебного органа.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (абзац 4 пункта 2 статьи 450 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Вместе с тем подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 4.4 договора заказчик обязан обеспечить исполнителя исходно-разрешительной документацией и информацией, необходимыми для выполнения работ по договору, а также нести ответственность за их полноту и достоверность.

Однако в ходе рассмотрения дела заказчик указывал на то, что обязательство, предусмотренное пунктом 4.4 договора, им не исполнено (л.д. 156 т. 1).

15.06.2021 подрядчик в письме заказчику указал, что работы по объекту выполнены в полном объеме, за исключением нескольких недочетов, которые не могли быть завершены по вине заказчика, для окончания работ необходимо предоставить разрешение от собственника федеральной автомобильной дороги Р-297 "Амур" - ФКУ УПРДОР "Забайкалье" на проведение строительных работ в полосе постоянного отвода, которое должно было быть предоставлено ООО "Кирин" согласно пункту 4.4 договора. Отмечено, что заказчик не предоставил проектную документацию, ГРО, ведомость реперов и иные разрешительные документы.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно пункту 3 статьи 723 ГК РФ если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Актом от 07.06.2021 N 1 зафиксировано, что объект строительства имеет недостатки (уклон переходно-скоростной полосы требует проверки геодезическим прибором, дорожные знаки установлены не в соответствии с утвержденной схемой, зоны действия дорожных знаков не соответствуют зонам действия дорожной разметки; откосная часть примыкания не спланирована экскаватором и имеет несоответствующий уклон, в нижней части откоса не убран мусор, не убраны порубочные остатки и кустарники; обочина не укреплена, при обустройстве использован несоответствующий грунт материал; работы выполнены не в полном объеме, не выполнено асфальтовое покрытие АЗС в объеме _ кв.м.; объем уложенного покрытия, выполненного с нарушением технологии, составляет _ кв.м.; на применяемые в строительстве материалы и не представлены паспорта качества и сертификаты о соответствии).

Актом от 15.06.2021 N 2 зафиксированы следующие недостатки: уклон ПСП требует проверки на соответствие требованиям СНиП и ГОСТ, дорожные знаки установлены не в соответствии с СНиП, не соответствуют зонам действия знаков и разметки, откосы и обочины не укреплены и спланированы, не представлены паспорта и сертификаты на использованный материал.

Уведомляя подрядчика о расторжении договора, заказчик сослался на то, что объект строительства имеет недостатки, перечисленные в вышеуказанных актах (л.д. 31-32 т. 1).

Подрядчик в свою очередь ссылался, в том числе на незаконность одностороннего отказа заказчика от исполнения договора, на односторонние акт формы КС-2 выполненных работ по первому этапу (л.д. 26 т. 1), акт формы КС-2 на 2 200 000 рублей (л.д. 123 - 126, т. 2), справку формы КС-3 на 2 200 000 рублей (л.д. 127 т. 2), исполнительную документацию (в числе которой представлены акты проверки уплотнения щебня, подписанные ФКУ УПРДОР "Забайкалье") (л.д. 1 - 71 т. 3).

В силу норм статей 711, 740, 746 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ подрядчиком заказчику.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с пунктом 6.5 договора приемка выполненных работ осуществляется и оформляется в соответствии с действующими правилами приемки работ, с составлением соответствующих актов установленной формы КС-2, КС-3.

Отказываясь от подписания акта выполненных работ по первому этапу (л.д. 27-28 т. 1), заказчик сослался на то, что подрядчиком не подтвержден объем и факт выполненных работ, не оформлены акты освидетельствования скрытых работ, не составлены акты контроля плотности грунта, не представлены сертификаты соответствия и паспорта на примененный материал, документы, подтверждающие соответствие количественно-качественным показателям, указанным в представленном акте, журнал и акты контроля плотности земляного полотна, информация о методах испытания плотности, информация о применяемой технике при уплотнении, товарно-транспортные накладные, исходная, контрольная и исполнительные геодезические сьемки с фиксацией рельефа.

Подрядчик приводил доводы о том, что ведение и передача исполнительной документации не предусмотрены условиями договора, на что он ссылался в письме от 15.06.2021 (л.д. 25 т. 1).

Как следует из материалов дела, договором N 02/20 от 28.09.2020 не предусмотрена обязанность подрядчика передать заказчику исполнительную документацию, сторонами не согласован перечень подлежащей передаче исполнительной документации.

По смыслу статьи 726 ГК РФ, отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине непередачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования результата работ по прямому назначению. В иных случаях заказчик не лишен возможности истребовать необходимые документы у подрядчика, а выполненные и принятые работы обязан оплатить.

Само по себе непредставление подрядчиком исполнительной документации по объекту не является безусловным основанием для отказа в оплате выполненных работ.

Кроме того, подрядчик обращал внимание судов на переписку между заказчиком и ФКУ УПРДОР "Забайкалье", в которой заказчик подтверждал выполнение работ подрядчиком на 95 %.

Как следует из материалов дела, 20.06.2019 между ФКУ УПРДОР "Забайкалье" и ИП Забелиным В.А. заключен договор N 536-с/2019 на оказание услуг по присоединению объекта дорожного сервиса (АЗС) к автомобильной дороге общего пользования федерального значения Р-297 "Амур" к объекту придорожного сервиса (АЗС) км 27+230 (справа) (л.д. 2-4, 87-99 т. 2).

В письме N 01-02 от 27.01.2021 ИП Забелин В.А. сообщил ФКУ УПРДОР "Забайкалье", что работы выполнены ООО "Кирин" на 95% (подготовительные работы, отсыпка, уплотнение и планировка земляного полотна, устройство основания под асфальтобетонное покрытие из щебня, устройство нижнего слоя покрытия из пористого асфальтобетона, устройство верхнего слоя покрытия из плотного асфальтобетона, установка дорожных знаков, установка направляющих устройств, установка искусственного освещения, за исключением нанесения горизонтальной дорожной разметки).

Подрядчик, воспользовавшись предоставленным ему статьей 82 АПК РФ процессуальным правом по доказыванию, заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы с целью установления объема, качества, стоимости выполненных работ по договору, соответствия переданной заказчику исполнительной документации требованиям к ее оформлению.

Заключение эксперта федеральный законодатель отнес к числу доказательств (часть 2 статьи 64 АПК РФ), которые могут представлять лица, участвующие в деле, для подтверждения обстоятельств, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений.

Однако суд первой инстанции в удовлетворении данного ходатайства отказал, сославшись на нецелесообразность проведения экспертизы, поскольку обстоятельства, подлежащие доказыванию в рамках данного дела, не предполагают назначение судебной экспертизы, доказательств достаточно для разрешения дела по существу, приемка работ, выполненных без проектной документации, невозможна.

Между тем, исходя из вышеперечисленных фактических обстоятельств по данному делу, суд кассационной инстанции считает обоснованным довод заявителя кассационной жалобы о невозможности правильного разрешения настоящего спора без оценки объема, качества, стоимости, а также потребительской ценности выполненных подрядчиком работ, для установления которых требуются специальные познания, которыми суд не обладает.

В силу части 2 статьи 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Суд первой инстанции в случае отсутствия проектной документации, с учётом предмета доказывания, вправе поставить перед экспертом вопрос о соответствии выполненных подрядчиком работ общим требованиям законодательства с учетом условий конкретного договора, определить объем, качество, стоимость выполненных работ, в результате чего установить имеется ли потребительская ценность работ для заказчика.

Вывод судов о том, что работы выполнены подрядчиком в отсутствие проектной документации, суд округа также считает преждевременным, поскольку в составленных заказчиком актах от 07.06.2021 N 1 и от 15.06.2021 N 2 отражено, что проектно-сметная документация на строительство устройства съезда разработана ООО "Викор" N 05-АД/17 от 2017 г.

Кроме того, в материалы дела представлены описание объекта дорожного сервиса - приложение к договору N 536-с/2019 от 20.06.2019 (л.д. 94 - 95 т. 2), технические условия на строительство примыкания к автомобильной дороге, выданные ФКУ УПРДОР "Забайкалье" (л.д. 98 - 99 т. 2), технические требования и условия на капитальный ремонт примыкания от объекта дорожного сервиса (АЗС), расположенного вдоль автомобильной дороги (л.д. 109 - 111 т. 2).

При таких условиях, отказ суда первой инстанции в назначении судебной экспертизы, проведение которой было обеспечено внесением ответчиком денежных средств на депозит арбитражного суда и согласием экспертной организации на ее проведение, мог повлечь нарушение положений статьи 9 АПК РФ о состязательности арбитражного процесса с целью создания условий для всестороннего и полного исследования доказательств как условия установления фактических обстоятельств, на основании которых подлежит разрешению спор.

Данное нарушение не устранено судом апелляционной инстанции.

Учитывая наличие между сторонами спора об объеме, качестве, стоимости, а также потребительской ценности выполненных подрядчиком работ (пункт 3 статьи 723 ГК РФ), для разрешения которого требовалось проведение судебной экспертизы, суд округа считает преждевременным вывод судов о недоказанности потребительской ценности объекта для заказчика и наличии оснований для удовлетворения исковых требований.

На основании пункта 3 части 1 статьи 287 и частей 1, 3 статьи 288 АПК РФ обжалуемые судебные акты подлежат отмене. Поскольку для разрешения спора необходимо исследовать доказательства с целью установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания по настоящему делу, дать оценку доказательствам, а суд кассационной инстанции в силу статьи 286 АПК РФ такими полномочиями не наделен, дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду следует рассмотреть спор по существу, установив обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, оценить представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ и распределить судебные расходы.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленными квалифицированными электронными подписями судей, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копия постановления на бумажном носителе может быть направлена им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручена им под расписку.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 06 февраля 2023 года по тому же делу отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Забайкальского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.В. Белоглазова

Судьи

Т.П. Васина Л.М. Соколова