Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 20 июля 2023 г. N Ф02-3595/23 по делу N А58-5191/2022

город Иркутск

20 июля 2023 г.

Дело N А58-5191/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 июля 2023 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Ананьиной Г.В.,

судей: Кореневой Т.И., Шелёминой М.М.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Новиковой О.Н.,

при участии в судебном заседании с использованием системы веб-конференции представителя общества с ограниченной ответственностью "Снабженец-2" Бугулова Э.А. (действует на основании пункта 9.6 Устава общества, паспорт), в здании Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа представителя акционерной компании "Алроса" (публичное акционерное общество) - Емельяновой Л.В. (доверенность от 29.03.2021, диплом, паспорт),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Снабженец-2" на постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 07 апреля 2023 года по тому же делу,

УСТАНОВИЛ:

акционерная компания "Алроса" (публичное акционерное общество) (ОГРН 1021400967092, ИНН 1433000147, далее - АК "Алроса" (ПАО), компания) обратилась в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее - Якутское УФАС России, Управление) о признании недействительным решения от 23.03.2022.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Снабженец-2" (ОГРН 1207700133596, ИНН 9717091103, далее - ООО "Снабженец-2", общество).

постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 07 апреля 2023 года, заявленное требование удовлетворено, решение Управления признано недействительным.

ООО "Снабженец-2" обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами норм материального права, нарушения норм процессуального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, и направить дело на новое рассмотрение в первую инстанцию.

В обоснование кассационной жалобы заявитель выражает несогласие с выводами судов о том, что положения о закупке, предусматривающие предоставление сведений о субподрядчиках, не ограничивает участников закупки, и считает, что суды ошибочно сослались на судебную практику, регулирующую иные вопросы. Также заявитель кассационной жалобы указал, что поскольку торги были объявлены на право заключения договора о возмездном, а не бесплатном оказании услуг, должны были применяться положения статьи 782 Гражданского кодекса Российской Федерации, допускающей отказ заказчика от исполнения договора только при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. Суды неверно определили разницу между договором на выполнение работ (глава 37 Гражданского кодекса Российской Федерации) и договором на возмездное оказание услуг (глава 39 указанного Кодекса).

По мнению заявителя жалобы, ссылка судов на часть 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) не правомерна. Право общества обратиться в антимонопольный орган с жалобой следует из положений части 2 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), включающей в круг заявителей, которые вправе подать жалобы, иных заинтересованных лиц в случае, если обжалование связано с ущемлением или нарушением прав и законных интересов заявителя.

В отзыве на кассационную жалобу АК "Алроса" (ПАО) выражает несогласие с доводами ООО "Снабженец-2", просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Управление отзыв на кассационную жалобу не представило.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом (информация в сети "Интернет" на сайте суда - fasvso.arbitr.ru и в информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru), Управление своего представителя не направила, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в его отсутствие.

В судебном заседании представители ООО "Снабженец-2" и АК "Алроса" (ПАО) поддержали свои доводы и возражения.

Проверив соответствие выводов судов первой и апелляционной инстанций установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 03.03.2022 заказчиком АК "Алроса" (ПАО) на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок https://zakupki.gov.ru/ размещено извещение N 32211191542 о проведении конкурентной закупки в электронной форме (тендер) по оказанию услуг по производству анимационного мультфильма на основе сборника "Колодец сказок". Дата и время окончания срока подачи заявок 16.03.2022 в 16:00 (мск).

ООО "Снабженец-2" 15.03.2022 обратилось в Якутское УФАС России с жалобой на положения документации заказчика АК "Алроса" (ПАО).

По мнению общества, положения документации ограничивают права потенциального участника закупки при проведении вышеуказанной закупки: 1) указанное в пункте 11 Технического задания (Требования к качеству оказываемых услуг и гарантийные обязательства) условие о согласовании с заказчиком привлечение к выполнению обязательств по договору третьих лиц (субподрядчиков), в том числе физических лиц (авторов) по гражданско-правовым договорам (по договорам авторского заказа), является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору, что ограничивает количество участников закупки; 2) условие, изложенное в пункте 2.4. проекта договора, о праве компании на односторонний отказ от договора (исполнения договора) без условия оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов, является дискриминационным, противоречит пункту 1 статьи 782 Гражданского кодекса Российской Федерации.

ООО "Снабженец-2" просило антимонопольный орган обязать компанию внести изменения в документацию, отменить или перенести дату подачи заявок, и обязать их продлить, чтобы податель жалобы мог принять участие в проведении торгов после приведения в соответствие действующему законодательству заказчиком закупочной документации.

17.03.2022 в адрес компании Управлением направлено уведомление о поступлении жалобы и приостановлении заключения договора до рассмотрения жалобы по существу.

Решением от 23.03.2022 Якутское УФАС России признало жалобу ООО "Снабженец-2" обоснованной, заказчика АК "Алроса" (ПАО) - нарушившим пункты 1 и 2 части 1 статьи 3, пункт 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Управлением выдано предписание от 23.03.2022 об устранении нарушений, которое исполнено компанией.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, АК "Алроса" (ПАО) обратилась в арбитражный суд с настоящим требованием.

Суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя заявленное требование, исходили из того, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, исходя из следующего.

Законом о защите конкуренции установлены организационные и правовые основы защиты конкуренции.

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона о защите конкуренции).

Частью 1 статьи 3 Закона о закупках определены принципы, которым обязаны следовать заказчики при закупке товаров, работ, услуг: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках требования к участникам закупки заказчик определяет в документации о закупке в соответствии с Положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В силу части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных названной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Установленный в указанной статье перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно, положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом вышеуказанной нормы.

В соответствии с частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 11 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Из приведенных положений следует, что жалоба на положения документации о закупке, направленная до окончания срока подачи заявок на участие в закупке лицом, не подававшим заявку на участие в ней, подлежит рассмотрению антимонопольной службой, если нарушаются права и законные интересы такого лица (потенциального участника) в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов.

Согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках, рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

В оспариваемом решении антимонопольный орган при рассмотрении жалобы третьего лица пришел к выводу о том, что требование о согласовании с заказчиком привлечения к выполнению обязательств по договору третьих лиц (субподрядчиков) не является достаточно информативным и создает для потенциальных участников закупки неясность процедуры согласования участия субподрядчиков, поскольку документация не содержит порядка такого согласования, чем нарушается принцип информационной открытости закупки (пункт 1 части 1 статьи 3) и требования к содержанию документации (пункт 1 части 10 статьи 4).

Как правильно указали суды, Закон о закупках предоставляет заказчикам право формировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

С учетом изложенного, суды верно посчитали, что в случае, если Положение о закупках заказчика предусматривает возможность установления требований для субподрядчиков в целях повышения эффективности использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчика с необходимым для заказчика показателем качества и надежности, условия привлечения субподрядчиков сами по себе не могут быть признаны противоречащими положения Закона о закупках.

В настоящем случае Положением о закупках компании предусмотрена возможность привлечения субподрядчиков с особенностями установления требований к субподрядчикам (соисполнителям, изготовителям) указанных в пункте 22.2.

В документации о спорной закупке также содержатся условия в части возможности привлечения субподрядчиков, соответствующие Положению о закупках компании (пункты 1.2.27, 1.2.29, 2.1.9, 6.2), а подпунктом 3 пункта 3.12.7 документации предусмотрено, что несоответствие участника установленным требованиям (раздел 6), а также при наличии соответствующих требований (п. 1.2.27 информационной карты) - несоответствие заявленных участником субподрядчиков/соисполнителей, является основанием для отказа в допуске участника.

Учитывая приведенные положения, суды установили, что привлечение к выполнению обязательств по договору третьих лиц (субподрядчиков) согласовывается с заказчиком еще на стадии участия в закупке; соответствие субподрядчика установленным требованиям рассматривается заказчиком на этапе рассмотрения заявок; при этом в документации о закупке определены конкретные основания, при котором субподрядчик может быть отклонен.

На основании изложенного суды верно указали на то, что документация о закупке содержала исчерпывающие условия участия и рассмотрения заявок участников в части привлекаемых субподрядчиков, в связи с чем правильно признали вывод Управления о нарушении принципа информационной открытости закупки и требований к содержанию документации необоснованным и незаконным.

Также суды пришли к выводу о том, что требование о согласовании с заказчиком привлечения к выполнению обязательств по договору субподрядчиков, не является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору, обоснованно указав, что представление сведений о субподрядчиках не ограничивает участников закупки в ведении предпринимательской деятельности и является необходимым для наиболее объективной оценки заявок при наличии сведений об имеющихся у исполнителя собственных или привлеченных ресурсах.

Кроме этого, Управление в оспариваемом решении указало, что условия проекта договора, предусматривающие право компании на односторонний отказ от договора (исполнения договора), путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора), а также право компании на односторонний отказ от договора без дополнительной платы (уплаты денежной суммы) и без возмещения возможных расходов или убытков контрагента противоречат части 1 статьи 782 Гражданского кодекса РФ.

В данной части суды установили, что с жалобой в антимонопольный орган обратилось ООО "Снабжененц-2", которое не являлось участником закупки и обратилось оно не по вопросу нарушения порядка размещения информации о проведении закупки, порядка подачи заявок на участие в закупке, повлиявших на его права и законные интересы вследствие нарушения порядка организации и проведения торгов, как то предусмотрено частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, а привело доводы иного содержания, такие как несогласие с проектом договора.

По результатам исследования обстоятельств дела суды пришли к выводу о недоказанности антимонопольным органом возможности отнесения общества к предусмотренной частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции категории лиц, права и законные интересы которых могли быть восстановлены при рассмотрении жалобы. При этом, суды установили, что оспариваемое решение Управления в части доводов жалобы о несогласии с проектом договора не содержит обоснования нарушения прав и законных интересов ООО "Снабженец-2" в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Помимо этого, суды пришли к выводам, что указанное антимонопольным органом нарушение пункта 1 статьи 782 Гражданского кодекса РФ не взаимосвязано ни с одним из оснований, предусмотренных частью 10 статьи 3 Закона о закупках, установив, что условие об одностороннем отказе в проекте договора не нарушает установленных частью 1 статьи 3 Закона принципов проведения закупки: указанное условие договора не является критерием оценки в связи с чем исключает его рассмотрение в качестве неизмеряемого требования к участнику; применимо к любому лицу, которые по результатам проведения закупочных процедур будет выбрано победителем закупки; поскольку не содержит каких-либо условий его применения, соответственно, обеспечено равноправие (отсутствие дискриминации) для всех участников закупки.

Также принимая во внимание предмет закупки и договора, предусматривающих именно создание анимационного продукта, отвечающего требованиям технического задания заказчика, передаваемого на электронном носителе, а не сам процесс создания анимационного продукта без требований к результату, суды обоснованно признали, что отношения сторон по договору подлежат регулированию нормами Гражданского кодекса РФ о договоре подряда, а не пунктом 1 статьи 782 Гражданского кодекса РФ, как полагает Управление.

Суды верно указали, что в силу положений статьи 729 Гражданского кодекса РФ в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, если заказчик не требует передачи ему результата незавершенной работы, то компенсация подрядчику произведенных затрат не гарантирована ГК РФ.

Сторонам договора подряда предусмотрено право определять в договоре иное условие, нежели то, что предусмотрено статьей 717 ГК РФ, что и было установлено проектом договора.

Учитывая изложенное, правильно применяя положения частей 1, 10 статьи 3 Закона о закупках, части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, гражданского законодательства, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы и возражения лиц, участвующих в деле, суды первой и апелляционной инстанций пришли к верному выводу о том, что оспариваемое решение Управления является незаконным и нарушает права заявителя.

Фактические обстоятельства дела судами установлены правильно. Нарушение норм права судом округа не установлено.

Доводы заявителя кассационной жалобы не опровергают выводы судов и не влияют на законность принятых по делу судебных актов, направлены на переоценку доказательств и установлению по делу иных фактических обстоятельств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Ссылки заявителя в жалобе на судебную практику не принимаются, поскольку указанные судебные акты не имеют для настоящего спора преюдициального значения, приняты по обстоятельствам, не тождественным установленным по настоящему делу и не опровергают правильность выводов судов.

Нарушений норм процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом не установлено.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты на основании пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Излишне уплаченная по платежному поручению от 28.04.2023 N 64 государственная пошлина за рассмотрение кассационной жалобы подлежит возврату

ООО "Снабженец-2" из федерального бюджета в сумме 1500 рублей в соответствии с положениями статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленными квалифицированными электронными подписями судей, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа.

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копия постановления на бумажном носителе может быть направлена им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручена им под расписку.

Руководствуясь статьями 110, 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 07 апреля 2023 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Снабженец-2" (ОГРН 1207700133596, ИНН 9717091103) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 28.04.2023 N 64.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Г.В. Ананьина

Судьи

Т.И. Коренева М.М. Шелёмина