Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28 марта 2011 г. N Ф04-947/11 по делу N А46-8250/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 марта 2011 года

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Кокшарова А.А.

судей Роженас О.Г.

Чапаевой Г.В.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 13.09.2010 (судья Солодкевич И.М.) и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2010 (судьи Кливер Е.П., Киричёк Ю.Н., Рыжиков О.Ю.) по делу N А46-8250/2010 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Газстрой" (ИНН 5503103650, ОГРН 1065503061535) к Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу г. Омска (ИНН 5503085553, ОГРН 1045504039184) о признании недействительным решения.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Газстрой" (далее - Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу г. Омска (далее - налоговый орган, Инспекция) от 31.03.2010 N13-17/008259 ДСП.

Решением Арбитражного суда Омской области от 13.09.2010, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2010, заявленные Обществом требования удовлетворены в полном объеме.

Инспекция обратилась с кассационной жалобой на решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда, считает, что судебные акты приняты с нарушением положений статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) без исследования и надлежащей правовой оценки обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного рассмотрения дела, просит отменить решение и постановление судебных инстанций и принять новый судебный акт об отказе Обществу в удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на кассационную жалобу Общество просит оставить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения. С доводами кассационной жалобы не согласно в полном объеме.

Арбитражный суд кассационной инстанции, в соответствии с положениями статей 284, 286 АПК РФ проверив законность судебных актов арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и отзыве на нее, не находит оснований для ее удовлетворения.

Из материалов дела следует, что Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка Общества по всем налогам и сборам, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в соответствии со статьей 2 и пунктом 1 статьи 25 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" за период с 26.09.2006 по 31.12.2008 по вопросу правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц за период с 26.09.2006 по 31.05.2009, по результатам которой составлен акт от 02.09.2009 N 13-17/16192 ДСП.

На основании акта, с учетом возражений, Инспекцией принято решение от 03.09.2009 N 13-17/18146 ДСП.

Указанным решением Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), за неполную уплату единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в виде штрафа в сумме 175 211 руб.

Этим же решением Обществу начислены пени за несвоевременную уплату ЕНВЛ в сумме 123 528 руб., предложено уплатить недоимку по указанному налогу в сумме 876 056 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Омской области от 07.12.2009 N 16-17/17804, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика, решение Инспекции было отменено.

На основании решения Инспекции от 24.11.2009 N 13-17/8-21562, принятого на основании подпункта 2 пункта 10 статьи 89 НК РФ в связи с представлением Обществом уточненных налоговых деклараций по ЕНВД за 1-4 кварталы 2008 года, с указанием сумма налога менее ранее заявленной, налоговым органом проведена повторная выездная налоговая проверка Общества.

По результатам проверки составлен акт повторной налоговой проверки от 01.03.2010 N 13-17/004765/ДСП.

25 марта 2010 года с участием представителей налогоплательщика, Инспекцией были рассмотрены материалы данной повторной выездной налоговой проверки с составлением протокола N 22 и принято решение N 13-17/008259 ДСП, изготовленное 31.03.2010.

В соответствии с принятым решением, Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неполную уплату ЕНВД в виде штрафа в сумме 742 771 руб., начислены пени за его несвоевременную уплату в сумме 711 666 руб., предложено уплатить недоимку по ЕНВД в сумме 3 809 698 руб.

Основание для принятия данного решения, послужило отклонение доводов налогоплательщика об отсутствии у него обязанности по уплате ЕНВД, основанных на договоре комиссии на реализацию товара N 2008/03-ОЗК, заключенного 03.03.2008 с ООО "Дарц".

Доначисление к уплате ЕНВД обусловлено осуществлением Обществом деятельности по розничной торговле газом на АГЗС.

При этом при исчислении данного налога в качестве физического показателя, по мнению налогового органа, необходимо применять площадь торгового места, которую будет составлять площадь земельного участка, занимаемого каждой АГЗС, как единым комплексом.

Инспекция также сделала вывод о взаимозависимости Общества, ООО "Дарц" и ООО "Газтехкомплект", являющегося собственником и арендодателем АГЗС, что может оказать влияние на условия или экономические результаты их деятельности, не указывая, в чем конкретно проявляется такое влияние.

На решение Инспекции от 31.03.2010 N 13-17/008259 ДСП налогоплательщиком подана апелляционная жалоба, рассмотренная Управлением Федеральной налоговой службы по Омской области и оставленная без удовлетворения решением от 10.06.2010 N 16-17/07950.

Несогласие с решением Инспекции от 31.03.2010 N 13-17/008259 ДСП, послужило основанием для обращения Обществом в арбитражный суд с заявленными требованиями.

Арбитражные суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворив требования Общества, приняли законные и обоснованные судебные акты. Кассационная инстанция поддерживает выводы судов, в связи с чем отклоняет доводы кассационной жалобы, при этом исходит из следующего.

Из материалов дела следует, что между Обществом и ООО "Дарц" был заключен договор комиссии от 03.03.2008 N 2008/03-ОЗК на реализацию товара, сроком действия до 31.12.2008.

В соответствии с условиями указанного договора, ООО "Дарц" (комитент) поручает, а Общество (комиссионер) принимает на себя обязательства по реализации газа сжиженного.

Реализацию товара комиссионер производит самостоятельно, действуя от своего имени, издержки, связанные с реализацией несет комитент, расчет которых представляется Обществом с документальным подтверждением.

Заключенным договором, с учетом дополнительного соглашения к нему, предусмотрена выплата комиссионеру комиссионного вознаграждения.

Статья 346.27 НК РФ признает розничной торговлей в целях исчисления ЕНВД - торговлю товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Суды первой и апелляционной инстанций, исследовав материалы дела, применив нормы налогового и гражданского законодательства, исходя из сущности торговой деятельности, предполагающей перепродажу товаров, сочли, что деятельность Общества не может быть отнесена к таковой, поскольку в рамках договора комиссии товар, реализуемый Обществом, в его собственность не поступал, а до момента реализации покупателям находился в собственности комитента - ООО "Дарц".

Деятельность по реализации газа по договорам посреднического характера (поручения, комиссии, агентскому) является самостоятельным видом предпринимательской деятельности, направленной на извлечение дохода от оказания посреднических услуг.

Судебные инстанции правильно указали, что в данном случае доходом Общества в качестве объекта налогообложения является доход от посреднических услуг по реализации товара (комиссионное вознаграждение согласно п. 2.5 договора), а не доход от розничной торговли.

В пункте 3 статьи 346.29 НК РФ установлены виды предпринимательской деятельности, подпадающие под налогообложение ЕНВД, и базовая доходность в месяц по этим видам деятельности. Среди них отсутствует такой вид предпринимательской деятельности, как посреднические услуги, по нему не определены физические показатели и базовая доходность.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Доводы Инспекции обоснованно отклонены судами первой и апелляционной инстанций как несостоятельные по изложенным выше основаниям.

Кроме того, согласно письму Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 26.05.2004 "О порядке применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" торговля товарами и оказание услуг покупателям как за наличный расчет, так и с использованием платежных карт, осуществляемые продавцами (поставщиками, производителями) или по их поручению иными лицами (агентами, комиссионерами) через вышеуказанные объекты организации торговли, а также без их использования в деятельности на основе договоров поставки (параграф 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации) либо на основе иных договоров гражданско-правового характера (агентского договора, договора комиссии), содержащих признаки договора поставки, признается предпринимательской деятельностью в сфере оптовой торговли, результаты от занятия которой подлежат налогообложению в общеустановленном порядке либо в порядке и на условиях, предусмотренных главой 26.2 НК РФ.

Налоговым органом в нарушение части 5 статьи 200 АПК РФ не доказано осуществление Обществом деятельности по розничной купле-продаже газа сжиженного, следовательно, и соответствие оспариваемого решения закону, иному нормативно-правовому акту, учитывая, что деятельность в рамках договора комиссии не влечет применение налогоплательщиком системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, суды обоснованно пришли к выводу, что требования Общества подлежат удовлетворению, а решение от 31.03.2010 N 13-17/008259 ДСП - признанию недействительным.

Доводы кассационной жалобы повторяют позицию Инспекции по делу, не опровергают выводов судов первой и апелляционной инстанций, направлены на переоценку уже исследованных и оцененных судами обстоятельств и материалов дела.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа считает, что выводы Арбитражного суда Омской области и Восьмого арбитражного апелляционного суда подтверждены материалами дела и основаны на установленных по делу фактических обстоятельствах, получивших надлежащую юридическую оценку судов в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ судебными инстанциями применены нормы материального права, подлежащие применению, нарушений процессуального закона не установлено, в связи с чем у суда кассационной инстанции в силу статьи 286, статьи 287 АПК РФ правовые основания для переоценки установленных судами обстоятельств и отмены вынесенных по делу судебных актов отсутствуют.

При данных обстоятельствах кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение Арбитражного суда Омской области от 13.09.2010 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2010 по делу N А46-8250/2010 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.А. Кокшаров

Судьи

О.Г. Роженас Г.В. Чапаева