Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28 апреля 2011 г. N Ф04-660/11 по делу N А81-1381/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 апреля 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Поликарпова Е.В.

судей Антипиной О.И., Перминовой И.В.

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Компания-98" на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05.07.2010 (судья Кустов А.В) и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2010 (судьи Сидоренко О.А., Золотова Л.А., Шиндлер Н.А.) по делу N А81-1381/2010 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Компания-98" (ИНН 8904031222, ОГРН 1028900632210) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу (ИНН 8904038130, ОГРН 1048900316948) об оспаривании ненормативного правового акта налогового органа.

В заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Компания-98" - Губайдуллин Е.Х. по доверенности от 10.12.2010,

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу - Блинов П.А. по доверенности от 12.01.2011 N 03-28/0067,

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Компания-98" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее - Инспекция) о признании недействительным решения от 02.02.2010 N 12-30/02 в части привлечения к ответственности по пункту 2 статьи 119, пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость (далее - НДС), налога на имущество, привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС налоговым агентом, начисления пени по налогу на прибыль, НДС, дополнительного начисления налога на прибыль за 2006 - 2007 годы, дополнительного начисления НДС, а также в части обязания уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета НДС за октябрь 2007 года.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05.07.2010, оставленным без изменения постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2010, Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В кассационной жалобе Общество просит отменить решение и постановление, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении его заявления, ссылаясь на нарушение судами первой и апелляционной инстанций норм процессуального права, на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Общество не согласно с выводами судов о размере площади зала по оказанию услуг общественного питания, используемого Обществом для извлечения прибыли. Общество указывает, что принадлежащий ему ресторан "Старый замок" состоит из двух залов, обозначенных в техническом паспорте как N 8 и N 10, при чем в зале N 8 осуществляет деятельность само Общество, а в зале N 10 - предприниматель Оганисян А.Г. на основании договора аренды. Также Общество указывает, что площадь зала N 8 не превышает 150 м2, что в указанном зале имеются два подсобных помещения, уменьшающих общую площадь зала.

В отзыве на кассационную жалобу Инспекция возражает против доводов Общества, просит оставить обжалуемые решение и постановление без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Судами при производстве по делу установлены следующие обстоятельства.

Инспекцией в период с 31.03.2009 по 11.09.2009 проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам налогообложения за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, по результатам которой составлен акт от 11.11.2009 N 87 и вынесено решение от 02.02.2010 N 12-30/02.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу от 12.05.2010 N 123 решение Инспекции от 02.02.2010 N 12-30/02 изменено в части.

Оспариваемым решением Инспекции Общество привлечено к ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 36 408 руб. за непредставление налоговой декларации по НДС за январь 2006 года, по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов за неполную уплату налога на прибыль, в сумме 14 244 руб., за неполную уплату НДС в сумме 1 181 722 руб., за неполную уплату налога на имущество в сумме 13 237 руб., по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неуплату НДС налоговым агентом в сумме 8 692 руб., ему предложено уплатить указанные штрафы, недоимку по налогу на прибыль в сумме 254 502 руб., по НДС в сумме 6 548 404 руб., соответствующие указанным налогам суммы пени. Также Обществу уменьшен к возмещению из бюджета НДС за октябрь 2007 года в сумме 174 371 руб.

Основанием для вынесения такого решения послужило, по мнению Инспекции, то обстоятельство, что Общество в период 2006 - 2007 годов необоснованно применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД), поскольку при оказании услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, площадь зала обслуживания посетителей ресторана "Старый замок", принадлежащего Обществу, составляет более 150 м2.

Общество, не согласившись с решением Инспекции от 02.02.2010 N 12-30/02, обратилась в суд с заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая Обществу в удовлетворении заявления, исходили из установления факта превышения Обществом предельно допустимой площади зала обслуживания ресторана для целей налогообложения ЕНВД.

Суд кассационной инстанции, оставляя без изменения судебные акты, основывается на следующем.

Суды первой и апелляционной инстанций при принятии судебных актов правомерно руководствовались положениями статей 346.26 - 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в проверяемом периоде), согласно которым плательщиками ЕНВД являются организации, осуществляющие деятельность по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 м2 по каждому объекту организации общественного питания; при этом расчет ЕНВД при оказании услуг общественного питания рассчитывается исходя из физического показателя "площадь зала обслуживания посетителей" (в м2).

Статья 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации раскрывает основные понятия, используемые в главе 26.3 настоящего Кодекса при исчислении ЕНВД.

Под площадью зала обслуживания посетителей понимается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

При этом к объектам организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

В целях применения главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объекты стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Из указанных норм следует, что законодатель, вводя в действие данный специальный режим налогообложения, не предоставил налогоплательщику право выбора, какой режим применять - специальный в виде ЕНВД или общий режим налогообложения. Превышение нормативного размера площади свидетельствует о неправомерном применении специального режима налогообложения и подразумевает дополнительное начисление налогов по общеустановленному режиму.

Суды первой и апелляционной инстанций, исследовав в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установленные по делу обстоятельства и имеющиеся в деле доказательства, в том числе представленные Новоуренгойским филиалом ГУП ЯНАО "Окружной центр технической инвентаризации" сведения об общей площади обеденного зала объекта "Общественный центр", находящегося по адресу: г. Новый Уренгой, Западная промзона, панель "Ж" (ресторан "Старый замок"), с разбивкой на площади обеденного зала, обозначенного в экспликации под N 8 и под N 10, копии экспликации и технического паспорта вышеуказанного объекта, сведения об изменении размеров площади залов указанного объекта в период 2006 - 2009 годов, из которых следует, что по состоянию на 13.11.2006 общая площадь зала обслуживания составляла 199,8 м2, в том числе помещений N 10 - 43,1 м2, и N 8 -156,7 м2; по состоянию 05.11.2008 общая площадь зала обслуживания составляла 200,9 м2, в том числе помещений N 8 - 153 м2, и N 10 - 47,3 м2 (после переоборудования лестницы, ведущей из помещения N 8 в помещение N 10 и увеличения балкона); договоры аренды от 01.01.2006 N 1 и от 01.01.2007 N 1, пришли к выводам, что в проверяемом периоде в 2006 - 2007 годах площадь обеденного зала ресторана "Старый замок" (площадь зала обслуживания посетителей) составляла более 150 м2.

На основании статей 432, 202, 607 Гражданского кодекса Российской Федерации, проанализировав договоры аренды от 01.01.2006 N 1 и от 01.01.2007 N 1, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу об их незаключенности, так как из условий договоров невозможно установить подлежащий передаче объект аренды, не возможно четко и однозначно выделить, какие 50 м2 ресторана "Старый Замок" переданы в аренду Оганисяну А.Г. В договорах аренды не имеется ссылки на то, что в аренду передано конкретное помещение, как то помещение N 8 или помещение N 10.

Общество не представило в материалы дела доказательства исполнения договоров аренды, из которых можно было бы усмотреть факт действительной передачи 50 м2 в аренду (акты приема-передачи помещения, выставление счетов на оплату, фактическая оплата аренды и др.).

Суды установив, что Оганисян А.Г. является руководителем Общества, указали, что он и Общество - взаимозависимые лица в соответствии со статьей 20 Налогового кодекса Российской Федерации, и в указанном случае отношения между ними могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг)).

Суд апелляционной инстанции правомерно указал, что указанные договоры аренды, подписанные между Оганисяном А.Г. и Обществом, не повлекли никаких правовых последствий.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций о том, что площадь зала обслуживания посетителей ресторана "Старый замок" превышает 150 м2, что влечет дополнительное начисление Обществу налогов пени и штрафа по общеустановленной системе налогообложения, соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Общество в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило в материалы дела бесспорные доказательства, опровергающие установленные по делу обстоятельства и выводы судов о применении физических показателей, не доказало, что площадь зала N 8 должна быть уменьшена на площадь подсобных помещений, информация о которых отсутствует в инвентаризационных документах.

Доводы Общества об установлении фактического размера площади зала обслуживания посетителей ресторана "Старый замок", со ссылками на сведения и справки, представленные Новоуренгойским филиалом ГУП ЯНАО "Окружной центр технической инвентаризации", протоколы осмотра (обследования), составленные Инспекцией, и относящиеся к 2005, 2008, 2009, 2010 годам, договоры аренды от 01.01.2006 N 1 и от 01.01.2007 N 1, были предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций, с учетом того, что налоговая проверка проводилась за период 2006 - 2007 годов, им дана надлежащая оценка.

Довод Общества о том, что материалы налоговой проверки были рассмотрены в отсутствие лиц, уполномоченных на это Обществом, также был предметом исследования и оценки судов первой и апелляционной инстанций.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что Общество было надлежащим образом уведомлено о месте и времени рассмотрения материалов проверки, что Саркисян А.В., Мусинова И.А. и Кургаева Н.М. имели доверенности, выданные от имени Общества уполномоченным лицом - генеральным директором Оганисяном А.Г.

В целом доводы кассационной жалобы Общества направлены на переоценку установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств, что к полномочиям суда кассационной инстанции по правилам главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не относится.

Суд кассационной инстанции считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций подтверждены материалами дела и основаны на установленных по делу фактических обстоятельствах, получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, нормы материального права применены правильно, нарушений процессуального закона, которые могли повлечь принятие незаконного судебного акта, не установлено, в связи с чем у суда кассационной инстанции правовые основания для отмены или изменения принятых по делу решения и постановления отсутствуют.

Поскольку кассационная жалоба удовлетворению не подлежит, расходы по государственной пошлине за ее рассмотрение относятся на Общество.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05.07.2010 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2010 по делу N А81-1381/2010 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Е.В. Поликарпов

Судьи

О.И. Антипина

И.В. Перминова