Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 4 августа 2011 г. N Ф04-4022/11 по делу N А45-20124/2010

г. Тюмень

Дело N А45-20124/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 4 августа 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Маняшиной В.П.

судей Новоселова В.И.

Черноусовой О.Ю.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Вимм-Билль-Данн" на решение от 20.01.2011 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Васютина О.М.) и постановление от 26.04.2011 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Музыкантова М.Х., Кулеш Т.А., Солодилов А.В.) по делу N А45-20124/2010 по заявлению открытого акционерного общества "Вимм-Билль-Данн" (127591, город Москва, Дмитровское шоссе, 108, ИНН 7713085659, ОГРН 1027739768924) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630000, Новосибирская область, город Новосибирск, улица Кирова, 3, ИНН 5405116098, ОГРН 1035401913568) о признании недействительными решения и предписания.

В заседании принял участие представитель открытого акционерного общества "Вимм-Билль-Данн" - Носкова В.В. по доверенности от 25.12.2008.

Суд установил:

открытое акционерное общество "Вимм-Билль-Данн" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительными решения от 05.10.2010 и предписания от 05.10.2010 Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - антимонопольный орган) по делу N 02-01-41-10-10.

Решением от 20.01.2011 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 26.04.2011 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Обжалуемые судебные акты мотивированы наличием совокупности условий, позволяющих признать положение Общества на исследуемом товарном рынке доминирующим, и наличием обстоятельств, свидетельствующих о злоупотреблении Обществом таким положением.

Общество обратилось с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, нарушение судами норм материального права, просит отменить обжалуемые судебные акты, принять по делу новый судебный акт.

Податель кассационной жалобы не согласен с выводами судов о правомерности проведенного антимонопольным органом исследования при определении условий, позволяющих признать положение Общества доминирующим.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган просит принятые по делу судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Арбитражный суд кассационной инстанции, проверив в соответствии со статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов пришел к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что в ходе еженедельного мониторинга цен на рынке молока, проводимого антимонопольным органом на основании поручений Правительства Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службы России от 23.07.2010, 30.07.2010, 13.08.2010, установлено значительное превышение темпа роста цены на готовую продукцию - молоко 2,5% жирности - над темпами роста цены на молочное сырье, используемое при производстве.

По результатам проверки деятельности Общества на данном товарном рынке антимонопольным органом принято решение от 05.10.2010 о признании ОАО "Вимм-Билль-Данн" в лице филиала "Сибирское молоко" нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем экономически необоснованного повышения цен на молоко "Веселый молочник" 2,5% жирности PurePack с крышкой, не обусловленное соответствующим увеличением затрат, что ущемляет интересы потребителей.

Предписанием от 05.10.2010 антимонопольный орган обязал Общество в срок до 20.10.2010 прекратить указанное нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а также привести отпускные цены на молоко "Веселый молочник" 2,5% жирности PurePack с крышкой в соответствие с темпами роста затрат на его производство и не допускать дальнейшего необоснованного повышения цен.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суды, признавая оспариваемые ненормативные правовые акты антимонопольного органа законными, исходили из следующего.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с частью 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

- совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

- в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

- реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта предусматривает проведение антимонопольными органами анализа состояния конкуренции на товарном рынке в порядке, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

На основании указанных норм, учитывая разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в пунктах 4, 13 постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" и пункта 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства", суды пришли к выводу, что антимонопольным органом, в пределах предоставленных ему Законом о защите конкуренции полномочий (статьи 23, 39), положение Общества на оптовом рынке товара "молоко питьевое пастеризованное 2,5% жирности" в границах Новосибирской области по данным за 2008 год, 2009 год, январь - август 2010 года признано доминирующим в соответствии с требованиями указанного выше Порядка N 220.

Судами установлено, что антимонопольным органом проведен анализ конкурентной среды на указанном товарном рынке, определены продуктовые и географические границы, состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей, барьеры входа на товарный рынок, произведен расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, по итогам которого составлен аналитический отчет (пункт 1.3 Порядка N 220).

Исходя из положений пунктов 2.1 и 2.2 Порядка N 220, суды признали обоснованным выбранный антимонопольным органом временной интервал исследования (2008 год, 2009 год, январь - август 2010 года) с учетом того, что целью исследования товарного рынка являлось изучение его характеристик, сложившихся до момента проведения исследования. Кроме того, суды указали, что антимонопольным органом обоснованно выбран период сравнения не календарный год, а январь - август 2010 года с учетом сезонного характера исследуемого продукта, цены на который в зимний период объективно выше.

Довод Общества о неверном определении антимонопольным органом продуктовых границ признан судами необоснованным.

На основании пункта 3.1 Порядка N 220 определение продуктовых границ товарного рынка представляет собой процедуру выявления товара, не имеющего заменителя или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке и включает предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Согласно пункту 3.2. Порядка N 220 определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

Взаимозаменяемыми товарами признаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении, в том числе при потреблении в производственных целях (пункт 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции, пункт 3.7. Порядка N 220).

Суды указали, что при определении продуктовых границ рынка антимонопольным органом проведены предварительное определение товара (согласно подпункту "а" пункта 3.4 Порядка N 220 и на основе ГОСТ Р 52090-2003 "Молоко питьевое и напиток молочный. Технические условия"); выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров (путем сопоставления товаров "питьевое молоко пастеризованное" и "питьевое молоко стерилизованное", а также "молоко питьевое пастеризованное 2,5% жирности" с молоком питьевым топленым и молоком питьевым пастеризованным другой жирности).

Судами установлено, что согласно проведенному анкетированию хозяйствующих субъектов - потребителей (оптовых покупателей) питьевого молока, более 58% (в основном потребители, приобретающие молоко для последующей оптовой, розничной реализации) признали отсутствие взаимозаменяемости молока питьевого пастеризованного 2,5% жирности с иными видами, в том числе с молоком питьевым пастеризованным 1%, 1,5%, 3,2% жирности, молоком питьевым топленым, молоком питьевым стерилизованным.

Кроме того, суды отметили, что из ответа ОАО "Вимм-Билль-Данн" в лице филиала "Сибирское молоко" в г. Новосибирске (от 21.01.2010 N 348) следует, что пастеризованное и стерилизованное питьевое молоко не являются взаимозаменяемыми товарами.

Довод Общества относительности результатов анкетирования отклонен судами на основании того, что действующее законодательство не устанавливает количественный предел подлежащих анкетированию респондентов, в то время как опрошенные организации являются потребителями исследуемой продукции.

Суды указали, что поскольку в результате проведенного анкетирования приобретателей была установлена невзаимозаменяемость товара "молоко питьевое пастеризованное 2,5% жирности", сомнений в достоверности данных результатов не имелось, правовые основания для их дальнейшего сопоставления как взаимозаменяемых путем применения методов, предусмотренных в пункте 3.8 Порядка N 220, отсутствовали.

Таким образом, суды, исследовав обстоятельства дела и представленные доказательства, пришли к выводу, что в результате данного исследования антимонопольным органом не было установлено товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для товара "молоко питьевое пастеризованное 2,5% жирности".

Суды отметили, что вывод об отсутствии взаимозаменяемых товаров у товара "молоко питьевое пастеризованное 2,5% жирности" также подтверждается полученными антимонопольным органом результатами при сопоставлении данных темпа роста цен на молоко с августа 2009 года по август 2010 года (44,97%) и данных, свидетельствующих об увеличении спроса молока с 9 013,4 тонны в 3 квартале 2009 года до 11 676 тонн во 2 квартале 2010 года. Данные обстоятельства послужили основанием для вывода судов о том, что при увеличении цены за исследуемый период уменьшение спроса не происходило, то есть увеличение цен не приводило к соответствующему снижению спроса на товар.

Судами признано правильным определение антимонопольным органом географических границ рассматриваемого рынка.

Как установлено судами, антимонопольный орган исходил из того, что повышение цен на молоко питьевое пастеризованное 2,5% жирности с июля 2010 года не повлекло смену покупателями поставщиков указанного товара. Приобретатели товара указали на отсутствие продавцов товара за пределами Новосибирской области. Антимонопольный орган также учитывал ограниченный срок хранения товара "молоко питьевое пастеризованное 2,5 процентной жирности" в качестве условия обращения данного товара, ограничивающего экономические возможности его приобретения приобретателями в других регионах (пункт 4.3 Порядка N 220).

Ссылка заявителя на письмо общества с ограниченной ответственностью "Компания Холидей" (от 21.09.2010 N 1772э) не принята судами, поскольку в данном документе не содержится сведений о конкретных территориях за пределами Новосибирской области, на которых данное Общество намерено покупать товар.

Суды отметили, что подавляющее большинство участвующих в анкетировании хозяйствующих субъектов - потребителей питьевого молока выразили предпочтение приобретению данного товара у поставщиков (производителей) Новосибирской области, включая г. Новосибирск, в связи с ограниченным сроком хранения молока.

Судами установлено, что признание антимонопольным органом Новосибирской области, включая г. Новосибирск, в качестве географической границы товарного рынка "молоко питьевое пастеризованное 2,5% жирности" соответствует пунктам 4.3., 4.5., 4.6. Порядка N 220.

Определение антимонопольным органом доли группы лиц на рассматриваемом товарном рынке судами признано соответствующим части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции и пункту 6.4. Правил N 220.

Суды установили, что при проведении исследования антимонопольным органом определены три хозяйствующие субъекта (группа лиц в составе ОАО "Вимм-Билль-Данн" в лице филиала "Сибирское молоко" ОАО "Вимм-Билль-Данн" и ОАО "ВБД ПП" в лице Новосибирского филиала ОАО "ВБД ПП", группа лиц в составе ЗАО "Алтайская молочная компания" и ЗАО "Маслосырзавод "Сузунский" и группа лиц в составе ОАО "Компания ЮНИМИЛК" в лице филиала "Молочный Завод "Новосибирский" и ООО "Юнимилк" в лице филиала "ЮниМилк-Новосибирск"), доля которых за 2008 год, 2009 год, январь - август 2010 года на оптовом рынке молока питьевого пастеризованного 2,5% жирности в границах Новосибирской области составляла 63,49%, 68,80% и 75,37%, при этом доля каждого из указанных хозяйствующих субъектов превышает 8% (часть 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

Судами установлено, что согласно аналитическому отчету в течение длительного периода (2008 год, 2009 год, январь-август 2010 года) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов подтверждены малозначительными изменениями. При определении суммарной доли группы лиц антимонопольным органом сначала определены доли каждого участника группы, а общая доля получена суммированием этих долей.

В целях определения преодолимости барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок антимонопольным органом в соответствии с пунктом 8.4 Порядка N 220 проведен опрос фактических и потенциальных продавцов.

Принимая во внимание результаты данного опроса, суды обоснованно согласились с выводами антимонопольного органа о наличии экономических барьеров входа на рынок.

Оценив установленные антимонопольным органом в ходе исследования товарного рынка обстоятельства и сделанные на их основе выводы, в том числе относительно доминирующего положения Общества на исследуемом товарном рынке, суды пришли к правильному выводу о соблюдении антимонопольным органом положений Закона о защите конкуренции и Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

При рассмотрении судами спора в части злоупотребления Обществом доминирующим положением суды указали, что в ходе анализа динамики и структуры затрат Общества антимонопольным органом установлено, что с января по июль 2010 года затраты на сырье (в том числе молоко сырое) выросли на 3,15%, расходы на упаковку сократились на 7,2%, затраты на энергоресурсы выросли на 60%, вместе с тем доля данной статьи затрат в цене продукции составляет менее 1%, заработная плата увеличилась на 52%, доля данной статьи затрат в цене составляет 2,5%. Темпы роста остальных статей затрат не так значительно влияют на цену, поскольку их доля в составе цены незначительна. По результатам данного анализа антимонопольный орган установил, что рост общей себестоимости продукции с января по июль 2010 года составил 15,3%, в то время как рост цены за данный период составил 18%.

Исходя из указанных обстоятельств, суды признали обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что темп роста отпускной цены на молоко "Веселый молочник" 2,5% жирности PurePack с крышкой значительно превышает темп роста затрат, что не обусловлено объективными причинами, так как в течение данного периода не было значительного увеличения основных статей затрат, а также не установлено других факторов, объясняющих существенное повышение отпускных цен на молоко.

Учитывая данный вывод, а также внесение молока питьевого постановлением Правительства Российской Федерации от 15.07.2010 в Перечень отдельных видов социально значимых продовольственных товаров первой необходимости, в отношении которых могут устанавливаться предельно допустимые розничные цены, суды признали правомерным вывод антимонопольного органа о злоупотреблении Обществом доминирующим положением, выразившимся в необоснованном завышении цен на молоко "Веселый молочник" 2,5% жирности PurePack с крышкой.

При этом судами отклонен довод Общества о том, что он не занимается реализацией продукции в розницу, а действует на оптовом рынке молока, в связи с чем ущемлять интересы потребителей не может.

Суды обоснованно указали, что увеличение Обществом отпускных цен на молоко влечет негативные последствия для конечных потребителей товара в виде повышения розничных цен на товар, что подтверждается имеющимися в материалах дела обращениями граждан.

Ссылку Общества на пункт 2.4 Правил N 220 суды не приняли с учетом того, что необходимость проведения анализа динамики отпускных цен, себестоимости продукции и динамики цен на сырье за период не менее года данной нормой не предусмотрена.

Довод Общества о том, что причиной повышения цен явилось резкое падение в июле 2010 года рентабельности продаж с 10,23% до 2,26% не принят судами, поскольку в ходе анализа антимонопольным органом калькуляции на продукцию Общества установлено, что процесс производства молока "Веселый молочник" 2,5% жирности с последующей реализацией является прибыльным, рентабельность за исследуемый период положительна и темп ее прироста относительно начала 2010 года составляет 60%.

Довод Общества о том, что из материалов дела невозможно установить основания для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, отклонен судами как не соответствующий материалам дела. Из содержания оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что основанием для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства послужили результаты мониторинга и проведенной в отношении Общества проверки.

Довод Общества о том, что антимонопольный орган не ознакомил его с анализом рынка до заседания и после заседания не предоставил возможность ознакомиться с полным анализом рынка, сославшись на коммерческую тайну, не принят судами, поскольку в ходе проведения антимонопольным органом исследования сами хозяйствующие субъекты отнесли предоставляемую информацию к коммерческой тайне.

На основании положений части 1 статьи 4, статьи 5 Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" право на отнесение информации к информации, составляющей коммерческую тайну, на определение перечня и состава такой информации принадлежит обладателю такой информации с учетом положений данного Закона. В силу статьи 26 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган не вправе разглашать такую информацию.

На основании изложенного, выводы судов о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа приняты в пределах предоставленных ему полномочий, с соблюдением требований антимонопольного законодательства, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам материального права.

Аналогичные выводы содержатся в постановлении от 05.06.2009 Федерального арбитражного суда Центрального округа по делу N А14-11648/2008-371/19, определением от 23.09.2009 N 12259/09 Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отказано в передаче данного дела в Президиум.

Нарушений судами процессуальных норм не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 20.01.2011 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 26.04.2011 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-20124/2010 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.П. Маняшина

Судьи

В.И. Новоселов О.Ю. Черноусова