Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 2 марта 2012 г. N Ф04-61/12 по делу N А46-4228/2010

г. Тюмень

2 марта 2012 г.

Дело N А46-4228/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 1 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 2 марта 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Отческой Т.И.

судей Новоселова В.И.

Шабалковой Т.Я.

при ведении протокола помощником судьи Доркиной А.В.

рассмотрел в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СибГаз" на решение от 24.08.2011 Арбитражного суда Омской области (судья Суставова О.Ю.) и постановление от 02.11.2011 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-4228/2010 (судьи Кливер Е.П., Иванова Н.Е., Рыжиков О.Ю.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СибГаз" (644122, Омская область, город Омск, улица 5 Армии, 4, ИНН 5503073004, ОГРН 1035504010112) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (644010, Омская область, город Омск, проспект Карла Маркса, 12 А, ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939) о признании незаконным и отмене постановления от 10.03.2010 N АП-05-2010/04.

В заседании приняли участие представители общества с ограниченной ответственностью "СибГаз" - Будылина Т.В. по доверенности от 07.09.2010; Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Баймухамбетова А.Х. по доверенности от 10.01.2012.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "СибГаз" (далее - ООО "СибГаз", общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 10.03.2010 N АП-05-2010/04, в соответствии с которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и подвергнуто штрафу в сумме трех тысячных размера выручки от реализации товара (работ, услуг), на рынке которого совершено административное правонарушение. Это составило 153 950 руб. 34 коп.

Решением от 24.08.2011 Арбитражного суда Омской области, оставленным без изменения постановлением от 02.11.2011 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленного обществом требования отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа, ООО "СибГаз" просит изменить принятые по делу судебные акты и признать постановление от 10.03.2010 N АП-05-2010/04 незаконным в части назначения наказания в виде административного штрафа в размере 153 950 руб. 34 коп.

По мнению общества штраф начисляется от размера выручки за весь 2009 год. Антимонопольный орган начислил штраф исходя из выручки за 10 месяцев 2009 года.

Общество также указывает на то, что Управлением была объявлена резолютивная часть постановления, которая отличается от изложенной в тексте оспариваемого постановления.

Судами не были учтены смягчающие административную ответственность обстоятельства, в частности, совершение административного правонарушения впервые, отсутствие вредных последствий правонарушения.

В отзыве на кассационную жалобу Управление просит состоявшиеся по делу судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения, поскольку ни одного из перечисленных в пункте 2 статьи 211 АПК РФ оснований для признания постановления о назначении административного наказания Омского УФАС России незаконным, не имеется.

Законность и обоснованность выводов антимонопольного органа о факте совершения обществом и другими хозяйствующими субъектами согласованных действий, выразившихся в установлении и поддержании в течение 10 месяцев 2009 года розничных цен на сжиженный углеводородный газ на товарных рынках розничной торговли сжиженным углеводородным газом через автомобильные газозаправочные станции в границах города Омска, подтверждена судебными актами по делу N А46-4504/2010.

Управление указывает также на то, что порядок производства по делу и процедура привлечения к административной ответственности, предусмотренные КоАП РФ, были соблюдены.

Управление также считает, что должностным лицом антимонопольного органа правомерно принята в качестве базы для исчисления размера административного штрафа сумма выручки правонарушителя за 2009 год, а применение ее за 10 месяцев 2009 года, а не за весь 2009 год. Это не нарушает законные права и интересы заявителя, так как не увеличивает размер назначенного административного штрафа.

Довод об объявлении иной резолютивной части постановления судом не принимается, поскольку он не подтвержден соответствующими доказательствами.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель общества просил состоявшиеся по делу судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение, поскольку судами не исследован вопрос начисления суммы штрафа в зависимости от размера выручки за весь 2009 год, а также размера расчета штрафа из суммы выручки за 10 месяцев 2009 года, поскольку в эту сумму необоснованно был включен налог на добавленную стоимость.

Представитель управления просил оставить состоявшиеся по делу судебные акты без изменения, так как судами правильно применены нормы материального и процессуального права, материалы дела исследованы полно и всесторонне; также просил отказать в удовлетворении изложенных доводов представителя общества, поскольку они не были предметом исследования в судах первой и апелляционной инстанций, не заявлялись в кассационной жалобе.

Арбитражный суд кассационной инстанции, заслушав представителей сторон, проверив в соответствии со статьями 274, 286 АПК РФ, правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, считает жалобу не подлежащей удовлетворению.

Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган поступило заявление гражданина Куча А., направленное из Администрации Президента Российской Федерации, заявление гражданина Черткова Ю.Б., направленное из Центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации, о нарушении антимонопольного законодательства.

Приказом антимонопольного органа от 07.10.2009 N 195 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "Газпромнефть-Омск", ОАО "СГ-транс" в лице Омского филиала, ООО "ПКФ "Техсинтез", ООО "Омич-ОПТ", ООО "Техсинтез", ООО "Газстрой", ООО "Автогаз-сервис", ОАО "Омскгоргаз", ООО "Инвестхимпром", ООО "Трансгаз", ООО "ЭкоГаз", ООО "Омские автомобильные газовые заправочные станции", ООО "Пиксон-2003", ООО "Вектор", ООС "Омсктрансгаз", ООО "Омск-трансгаз", ООО "СибГаз", ООО "НПК "СГ-2000", ООО "Нефтегаз", ООО "Автогаз", ООО "Химпромснаб", ООО "ПКФ "Газ-Сервис" по признакам нарушения части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Антимонопольным органом 21.01.2010 по итогам рассмотрения материалов дела N 04/41-09 04.02.2010 принято решение N 04/41-09, которым:

1) действия ОАО "Газпромнефть-Омск", ОАО "СГ-транс" в лице Омского филиала, ООО "СибГаз", ООО "НПК "СГ-2000", ООО "Химпромснаб", ООО "Сибирьнефтегаз", ООО "Газстрой", выразившиеся в согласованных действиях, направленных на установление и поддержание в течение десяти месяцев 2009 года розничных цен на сжиженный углеводородный газ на товарных рынках розничной торговли сжиженным углеводородным газом через автомобильные газозаправочные станции в границах города Омска, что привело к ущемлению интересов потребителей на рынке розничной торговли сжиженным углеводородным газом через автомобильные газозаправочные станции в границах города Омска, признаны нарушающими пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции;

2) решено выдать ОАО "Газпромнефть-Омск", ОАО "СГ-транс" в лице Омского филиала, ООО "СибГаз", ООО "НПК "СГ-2000", ООО "Химпромснаб", ООО "Сибирьнефтегаз", ООО "Газстрой" предписание, в которое включить следующие мероприятия, подлежащие выполнению:

- со дня получения данного предписания прекратить нарушение пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, не допускать осуществления согласованных действий, направленных на установление и поддержание розничных цен на сжиженный углеводородный газ на товарном рынке розничной торговли сжиженным углеводородным газом через автомобильные газозаправочные станции в границах города Омска;

- в течение 2 (двух) лет со дня выдачи предписания информировать антимонопольный орган обо всех предстоящих изменениях уровня розничных цен на сжиженный углеводородный газ, реализуемый через автомобильные газозаправочные станции (цена на стеле).

Названным решением также материалы дела N 04/41-09 подлежали передаче уполномоченному лицу антимонопольного органа для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении по статье 14.32 КоАП РФ в отношении ОАО "Газпромнефть-Омск", ОАО "СГ-транс" в лице Омского филиала, ООО "СибГаз", ООО "НПК "СГ-2000", ООО "Химпромснаб", ООО "Сибирьнефтегаз", ООО "Газстрой".

На основании решения от 04.02.2010 по делу N 04/41-09 антимонопольным органом было возбуждено дело об административном правонарушении N АП-05-2010/04, в рамках которого 25.02.2010 в отношении ООО "СибГаз" был составлен протокол об административном правонарушении по признакам состава, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

10.03.2010 антимонопольным органом по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении было вынесено постановление N АП-05-2010/04 о назначении административного наказания, которым ООО "СибГаз" признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Обществу назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере трех тысячных размера суммы выручки от реализации товара (работ, услуг), на рынке которого совершено административное правонарушение. Это составило 153 950 руб. 34 коп.

Полагая, что указанное постановление антимонопольного органа нарушает права и законные интересы общества, ООО "СибГаз" обратилось в Арбитражный суд Омской области с названным требованием.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции указал на наличие в действиях общества события вменяемого административного правонарушения. Суд исходил из того, что материалами дела подтверждается наличие у общества возможности для соблюдения норм и правил, нарушением которых являются его согласованные действия на рынке Обратного обществом не доказано, поэтому суд признал установленным наличие субъективной стороны - вины в совершении правонарушения.

Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции о наличии в действиях общества события вменяемого административного правонарушения, указав при этом на необходимость исчисления штрафа исходя из выручки общества за предшествующий (2009) год, а не 2008 год.

Выводы судов первой и апелляционной инстанции являются обоснованными и соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Факт осуществления хозяйствующим субъектом (ООО "СибГаз") недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий установлен решением антимонопольного органа от 04.02.2010 N 04/41-09, которым действия ООО "СибГаз" признаны нарушением пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Нарушение выразилось в согласованных действиях ОАО "Газпромнефть-Омск", ОАО "СГ-транс" в лице Омского филиала, ООО "СибГаз", ООО "НПК "СГ-2000", ООО "Химпромснаб", ООО "Сибирьнефтегаз", ООО "Газстрой", направленных на установление и поддержание в течение десяти месяцев 2009 года розничных цен на сжиженный углеводородный газ на товарных рынках розничной торговли сжиженным углеводородным газом через автомобильные газозаправочные станции в границах города Омска, результатом чего явилось ущемление интересов потребителей на рынке розничной торговли сжиженным углеводородным газом через автомобильные газозаправочные станции в границах города Омска.

Законность и обоснованность выводов антимонопольного органа о наличии согласованных действий общества, недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, подтверждены вступившим в законную силу решением от 02.02.2011 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-4504/2010. В рамках указанного дела суд согласился с выводами антимонопольного органа и признал установленным факт совершения хозяйствующими субъектами согласованных действий.

Постановлением от 29.04.2011 Восьмого арбитражного апелляционного суда и постановлением от 16.08.2011 Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа решение суда первой инстанции по данному делу было оставлено без изменения.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Суд апелляционной инстанции правомерно исходил из того, что датой выявления административного правонарушения должна считаться дата изготовления в полном объеме решения антимонопольного органа об установлении факта нарушения.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 17.02.2009 N 14338/08, приказ антимонопольного органа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства не устанавливает факт нарушения обществом антимонопольного законодательства и не предопределяет субъекта ответственности. Наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства устанавливается непосредственно в ходе рассмотрения дела, по итогам которого антимонопольным органом принимается соответствующее решение.

В данном случае соответствующее решение антимонопольного органа состоялось 10.03.2010, в этой связи антимонопольный орган, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ, правомерно исчислил штраф исходя из выручки общества за предшествующий (2009) год, поскольку этот год всегда определяется конкретной датой, а не совокупностью дат наступления различных обстоятельств, которые могут приходиться на различные годы.

Указанное согласуется с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 10.10.2011 N ВАС-11132/11.

Вывод суда первой инстанции о том, что датой выявления административного правонарушения следует считать дату издания приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства является ошибочным.

Однако указанный вывод не привел к принятию незаконного судебного акта по существу спора.

Антимонопольный орган правомерно принял в качестве базы для исчисления размера административного штрафа сумму выручки за 2009 год, а применение ее за 10 месяцев 2009 года, а не за весь 2009 год не нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку не увеличивает размер административного штрафа.

Применение суммы выручки за 10 месяцев 2009 года при назначении административного наказания не может являться основанием для освобождения правонарушителя от административного наказания в виде штрафа.

Суд кассационной инстанции считает, что судами правомерно учтено наличие в действиях общества нарушения антимонопольного законодательства, соблюдение административным органом процедуры привлечения общества к административной ответственности, нормы материального и процессуального законодательства применены правильно, в связи с чем состоявшиеся по делу судебные акты являются законными.

Довод ООО "СибГаз" о том, что судами не были учтены смягчающие административную ответственность обстоятельства, отклоняется, поскольку в постановлении от 10.03.2010 N АП-05-2010/04 по делу об административном правонарушении указано, что обстоятельств, смягчающих административную ответственность и обстоятельств, отягчающих административную ответственность общества, не выявлено. При назначении административного наказания учтены характер совершенного правонарушения (ущемление интересов других лиц, длительность правонарушения), имущественное и финансовое положение ООО "СибГаз".

Суд первой инстанции, исследовав все обстоятельства, имеющие значение для дела, указал, что порядок производства по делу об административном правонарушении соблюден, процессуальных нарушений судом не установлено.

Довод ООО "СибГаз" о том, что антимонопольным органом объявлена резолютивная часть, которая отличается от изложенной в тексте оспариваемого постановления, был предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций.

Ему дана надлежащая правовая оценка.

В настоящее время доводы общества сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств и сделанных на их основе выводов.

Это не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу статьи 286 АПК РФ.

Суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты приняты с соблюдением норм материального и процессуального права. Оснований для их отмены или изменения в соответствии со статьей 288 АПК РФ не имеется.

Исходя из положений части 1 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В кассационной жалобе общество не указывало на то, что в сумму выручки, из которой исчислялся штраф, необоснованно был включен налог на добавленную стоимость и что размер всей выручки за 2009 год в судебном заседании фактически не установлен. Эти обстоятельства не были предметом исследования и оценки в судах первой и апелляционной инстанций.

В этой связи, названные доводы не могут являться основанием для отмены состоявшихся по делу судебных актов и направления дела на новое рассмотрение.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 24.08.2011 Арбитражного суда Омской области и постановление от 02.11.2011 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-4228/2010 оставить без изменения, кассационную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.И. Отческая

Судьи

В.И. Новоселов Т.Я. Шабалкова