Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28 июня 2012 г. N Ф04-3047/12 по делу N А46-12849/2011

г. Тюмень

28 июня 2012 г.

Дело N А46-12849/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Клиновой Г.Н.

судей Гудыма В.Н.

Комковой Н.М.

при ведении протокола помощником судьи Хамзаевой И.М. рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" на решение Арбитражного суда Омской области от 06.02.2012 (судья Гущин А.И.) и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2012 (судьи Зиновьева Т.А., Еникеева Л.И., Шарова Н.А.) по делу N А46-12849/2011 по иску открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (191002, г. Санкт-Петербург, ул. Достоевского, д. 15, ИНН 7707049388 и ОГРН 1027700198767) к обществу с ограниченной ответственностью "Элит Тур" (644043, г. Омск, ул. Красный Путь, д. 79, кв. 30, ИНН 5506208725 и ОГРН 1095543012113) о взыскании 1 978 326, 98 руб.

При участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Радио-телефонные системы" (г. Омск), Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Омской области (г. Омск), общества с ограниченной ответственностью "Ваша поддержка" (г. Омск).

В заседании приняли участие представители:

от открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" - Богачкова Н.П., по доверенности от 17.06.2011;

от общества с ограниченной ответственностью "Элит Тур" - Баранников С.В., по доверенности от 07.11.2011.

Суд установил:

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - общество "Ростелеком", истец, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Элит Тур" (далее - общество "Элит Тур", ответчик) о взыскании 1 978 326,98 руб. долга за услуги электрической связи, оказанные в ноябре - декабре 2010 года.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Радио-телефонные системы" (далее - общество "Радио-телефонные системы"), Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Омской области (далее - Управление), общество с ограниченной ответственностью "Ваша поддержка" (далее - общество "Ваша поддержка").

Решением Арбитражного суда Омской области от 06.02.2012, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2012, в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, общество "Ростелеком" обратилось в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований общества "Ростелеком".

В обоснование требований заявленных в кассационной жалобе, податель жалобы указывает на доказанность материалами дела факта надлежащего оказания обществом "Ростелеком" услуг связи ответчику по договору на заявленную к взысканию сумму - 1 978 326,98 руб. (счета - фактуры, детализация телефонных соединений, произведенная сертифицированным оборудованием истца, расчет суммы задолженности за услуги мг/мн. Связи). Как полагает заявитель, ответчик не принял мер по защите оборудования от несанкционированного доступа. Общество "Ростелеком" собственником оборудования, на которое был произведен несанкционированный доступ, не являлось, не осуществляло его эксплуатацию и эксплуатацию сети местной телефонной линии, в связи с чем не обязано и не имеет технической возможности проводить на указанных объектах какие-либо мероприятия по защите от несанкционированного доступа. В свою очередь, доказательства несанкционированного доступа к сети общества "Ростелеком" в материалах дела отсутствуют.

Также заявитель указывает, что судом апелляционной инстанции в нарушение положений части 2 статьи 67, части 7 статьи 71, части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцу отказано в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: письма Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 09.09.2011 и отчета по вопросу исследования услуг связи, оказанных истцом обществу "Элит Тур" в период с 01.11.2010 по 08.12.2010, подготовленного проректором по информатизации, д.т.н., профессором кафедры средств связи и информационной безопасности Омского государственного технического университета.

Кроме того, заявитель ссылается на отсутствие правовой оценки суда апелляционной инстанции, действий суда первой инстанции об отклонении ходатайства истца о назначении судебной технической экспертизы.

Общество "Элит Тур" и Управление в отзывах на кассационную жалобу возражают против доводов заявителя, указывая на их несоответствие обстоятельствам дела и нормам права, считают, что решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций являются правомерными и не подлежат отмене.

В связи с неявкой сторон в Арбитражный суд Омской области, осуществляющий организацию видеоконференц-связи, суд перешел к рассмотрению дела в общем порядке.

В судебном заседании представитель заявителя жалобы изложил те же доводы, что и в жалобе, представитель ответчика просил оставить судебные акты без изменения как законные и обоснованные, с доводами жалобы не согласился.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 13 часов 45 минут 26.06.2012, по окончании которого судебное заседание было продолжено.

Представитель общества "Ростелеком" после перерыва в судебное заседание не явился, представитель общества "Элит Тур" настаивал на своих возражениях.

Проверив в соответствии со статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не усматривает оснований для их отмены или изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 20.05.2009 между обществом "Элит Тур" (абонент) и обществом "Радио-телефонные системы" (оператор) заключен договор на оказание услуг местной телефонной связи N 00-03-200905-00013 (далее - договор на оказание услуг местной связи), в соответствии с условиями которого оператор обязуется оказывать абоненту услуги связи, а абонент обязуется оплачивать услуги на условиях и в порядке, изложенных в договоре, с предоставлением одного канала городского номера 30-99-03 (пункт 2.1 договора на оказание услуг связи).

В порядке пункта 2.2 указанного договора техническое обслуживание абонентского оборудования (в том числе и дополнительные технические услуги) выполняет агент на основании договора с оператором. Агентом по данному договору, согласно агентскому договору от 01.02.2009 N 3а-а, является общество "Новые технологии".

29.05.2009 между открытым акционерным обществом "Сибирьтелеком" (в настоящее время общество "Ростелеком", агент) и обществом "Элит-Тур" (пользователь) заключен договор на оказание междугородной и международной телефонной связи с предварительным выбором оператора N 45338/РТ (далее - договор на оказание услуг связи), согласно условиям которого общество "Ростелеком" обязуется оказывать пользователю услуги связи, а пользователь обязуется оплачивать услуги на условиях и в порядке, изложенных в договоре (пункт 2.1 договора на оказание услуг связи).

Положения пункта 1.1 договора на оказание услуг связи содержит, в том числе определение понятия "услуга связи" - услуги международной и междугородной телефонной связи, которые оказываются Ростелекомом пользователю по договору с использованием автоматической системы обслуживания в порядке предварительного выбора оператора или через телефониста.

Согласно пункту 3.2 договора на оказание услуг связи услуги связи оказываются с предварительным выбором Ростелекома как оператора международной и междугородной связи.

Порядок оплаты услуг стороны согласовали в пункте 4.2 и разделе 6 договора на оказание услуг связи и определили, что пользователь обязуется производить оплату оказанных ему услуг связи в сроки и на условиях, предусмотренных настоящим договором. Основанием для расчета являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого для учета оказанных услуг.

Истец предъявил к оплате за оказанные ответчику услуги связи в ноябре - декабре 2010 года счета-фактуры на общую сумму 1 978 326, 98 руб. Ответчик оплату указанных услуг связи не произвел.

Неисполнение ответчиком обязанности по оплате оказанных истцом услуг международной связи на сумму 1 978 326, 98 руб. послужило основанием для обращения общества "Ростелеком" в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что истцом не доказан факт оказания услуг в спорный временной период именно обществу "Элит Тур" и именно в указанном объеме.

Суды пришли к выводу, что истец, являющийся оператором связи, в соответствии с пунктом 3 статьи 7 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Федеральный закон "О связи") обязан был обеспечить, но не обеспечил защиту средств связи от несанкционированного доступа к ним, в связи с чем услуги телефонной связи в спорный период были оказаны не ответчику, а иным лицам.

Суд кассационной инстанции соглашается с указанными выводами судов первой и апелляционной инстанций.

Судами первой и апелляционной инстанций правильно определен предмет спорных правоотношений сторон как возмездное оказание услуг, в связи с чем правомерно применены положения статей 779 - 783 Гражданского кодекса Российской Федерации, которые применяются в том числе и к договорам на оказание услуг связи.

В соответствии со статьей 54 Федерального закона "О связи" основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

В силу пункта 38 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 (далее - Правила оказания телематических услуг связи) основанием для выставления счета абоненту или списания средств с лицевого счета за предоставленные телематические услуги связи являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных им телематических услуг связи.

Из положений указанных норм права следует, что оплате подлежат оказанные истцом и потребленные ответчиком услуги связи.

Операторы связи при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обязаны обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним (пункт 3 статьи 7 Федерального закона "О связи").

Пунктом 14 Правил оказания телематических услуг связи определено, что оператор связи обязан принимать на добровольной основе дополнительные обязательства перед абонентом, принимать меры, препятствующие распространению вредоносного программного обеспечения. За непринятие таких мер оператор должен нести ответственность перед абонентом.

Как указывает истец в период с ноября по декабрь 2010 года общество "Ростелеком" оказывало ответчику услуги связи, что подтверждается представленными в материалы дела документами, в частности детализациями переговоров, счетами-фактурами. За указанный период, как указывает истец, стоимость оказанных услуг составляет 1 978 326, 98 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которых оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, суды первой и апелляционной инстанций посчитали доказанным факт несанкционированного подключения к сети неизвестных лиц для ведения международных телефонных переговоров с телефонного номера ответчика в период ноябрь-декабрь 2010 года, в связи с чем пришли к выводу, что в спорный период услуги по предоставлению международной телефонной связи на заявленную к взысканию сумму обществом "Ростелеком" оказаны не ответчику, а неизвестным лицам.

Как следует из представленных в материалы дела результатов технического расследования инцидента, проведенного обществом "Ваша поддержка" по факту междугородных и международных соединений с телефонного номера 309-903 в период с 23.11.2010 по 06.12.2010 (справка от 10.12.2010) неизвестный злоумышленник, воспользовавшись специфическими особенностями ПО шлюза Ciscoas5350, подменяя АОН (поле From), осуществлял международные звонки. Возможно, что злоумышленник предварительно узнал формат АОН, формат набираемого номера. Доступ к такой информации можно получить, например, являясь по факту подключенным абонентом. Для осуществления своих преступных замыслов злоумышленник использовал программный телефон eyeBeam компании CounterPath и IP-адрес 188.161.214.25.

Согласно представленной обществом "Радио-телефонные системы" схемы сети передачи данных общества "Радио-телефонные системы", шлюз Ciscoas5350, на котором осуществлена подмена АОН (поле From), находится на узле связи общества "Радио-телефонные системы".

С учетом имеющихся в материалах дела доказательств, судом апелляционной инстанции установлено, что утечка трафика произошла посредством несанкционированного доступа неизвестных лиц к интернет-шлюзу Ciscoas5350, расположенному на территории вне зоны ответственности общества "Элит Тур".

Договор на оказание услуг местной связи, заключенный между обществом "Радио-телефонные системы" и обществом "Элит Тур", не содержит условия о передаче ответчику данных о пароле, логине, принадлежащих владельцу шлюза, а также IP-адресе самого абонента. Доказательств, свидетельствующих о том, что ответчик обладал необходимой информацией, позволяющей осуществлять удаленный доступ к указанному шлюзу, в материалах дела не имеется, истцом указанные обстоятельства документально не подтверждены, ответчик указанные факты отрицает.

Кроме того, материалами дела не подтверждено, что ответчику присвоен динамический IP-адрес, позволяющий устанавливать интернет - соединение с телефонным номером ответчика - 309-903, посредством удаленного доступа.

На основании изложенного, судом апелляционной инстанции обоснованно указано на невозможность обеспечения безопасности указанного шлюза ответчиком, с вязи с чем он не может нести и риск неблагоприятных последствий, связанных с ненадлежащем обеспечением такой безопасности.

Кроме того, как установлено судами и следует из расшифровочной ведомости по внутризоновым переговорам, 22.11.2010 в 23 часа 32 минуты с телефона ответчика было 10 одновременных соединений с Болгарией, по каждому из которых осуществлялись переговоры в среднем более 20 минут. В дальнейшем ситуация повторилась: 23.11.2010 в 00 часов 00 минут, 00 часов 01 минута и т.д. 01.12.2010 в 01 час 49 минут, 01 час. 52 минуты, 01 час 59 минут и т.д. было по 6 и более одновременных соединений с Сомали, по которым осуществлялись в среднем по 8-10 минут переговоров.

Вместе с тем в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие наличие у ответчика технической возможности одновременного осуществления международных телефонных переговоров с телефонного номера 30-99-03 посредством аналогового оборудования (телефонный аппарат) по различным направлениям.

Таким образом, вывод судов о том, что обществом "Ростелеком" не подтвержден факт оказания услуг связи по договору в спорный временной период и в указанном объеме непосредственно ответчику, соответствует материалам дела.

В соответствии с пунктами 62 и 96 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 N 310, абонент и (или) пользователь вправе отказаться от оплаты услуг телефонной связи, предоставленных ему без его согласия; оплате абонентом не подлежит телефонное соединение, установленное в результате вызова другим абонентом.

В свою очередь, как следует из письма Управления факт оказания обществом "Ростелеком" услуг связи в спорный период без согласия абонента - общества "Элит Тур", подтверждается справкой, составленной обществом "Ваша поддержка" по результатам проведенного им технического расследования инцидента от 10.12.2010, в которой как указывалось выше, содержится вывод о наличии несанкционированного доступа к шлюзу Ciscoas5350 и пропуск международного трафика из неопределенного источника, а не от абонента - общества "Элит Тур".

На основании изложенного, с учетом указанных правовых норм, предусматривающих право абонента отказаться от оплаты оказанных ему услуг связи, при доказанности факта отсутствия согласия абонента на их предоставление, оказанные обществом "Ростелеком" в спорный период услуги связи на основании пункта 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации и положений спорного договора, не могут быть признаны "услугами", оказанными исполнителем заказчику, поскольку их предоставление обществом "Ростелеком" обществу "Элит Тур" не подтверждено надлежащими и достаточными доказательствами, в связи с чем обязанность по оплате данных услуг у общества "Элит Тур" отсутствует.

Довод заявителя кассационной жалобы о нарушении судом апелляционной инстанции положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе статьи 268 данного Кодекса подлежит отклонению. Отказ суда апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства истца о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств соответствует нормам части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 26 Постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, связанные, в том числе с иным толкованием норм права и иной оценкой доказательств обществом, не свидетельствуют о наличии оснований для удовлетворения его требований.

На основании изложенного, доводы, изложенные в кассационной жалобе, судом кассационной инстанции отклоняются, поскольку опровергаются материалами дела.

Суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые по делу судебные акты отвечают нормам материального права, а содержащиеся в них выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм процессуального права по делу не допущено.

В соответствии с требованиями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по кассационной жалобе относится на подателя жалобы.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение Арбитражного суда Омской области от 06.02.2012 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2012 по делу N А46-12849/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Г.Н. Клинова

Судьи

В.Н. Гудым Н.М. Комкова