Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 1 августа 2012 г. N Ф04-3392/12 по делу N А27-9497/2011

г. Тюмень

1 августа 2012 г.

Дело N А27-9497/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 августа 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Мартыновой С.А.

судей Кокшарова А.А.

Чапаевой Г.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Черкасовой М.А. рассмотрел в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Кемеровской области кассационную жалобу открытого акционерного общества "СУЭК-Кузбасс" на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26.12.2011 (судья Семенычева Е.И.) и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2012 (судьи Кривошеина С.В., Колупаева Л.А., Усанина Н.А.) по делу N А27-9497/2011 по заявлению открытого акционерного общества "СУЭК-Кузбасс" (652507, г. Ленинск-Кузнецкий, ул. Васильева, 1, ИНН 4212024138, ОГРН 1074212001368) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области (650024, г. Кемерово, ул. Глинки, 19) о признании недействительным решения в части.

В заседании приняли участие представители:

от открытого акционерного общества "СУЭК-Кузбасс" - Русских Т.С. по доверенности от 01.01.2012, Назаренко Т.Е. по доверенности от 05.12.2011;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области - Зубков А.Л. по доверенности от 11.01.2012.

Суд установил:

открытое акционерное общество "СУЭК - Кузбасс" (далее - ООО "СУЭК - Кузбасс", общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области (далее - налоговый орган, инспекция) от 13.05.2011 N 20 в части:

- доначисления и предложения уплатить недоимку по налогу на добычу полезных ископаемых (далее - НДПИ) за 2008 - 2009 годы в сумме 3 707 237 руб.;

- начисления и предложения уплатить пени по НДПИ в сумме 287 767 руб.;

- доначисления и предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций за 2008 год в сумме 35 589 руб.;

- предложения уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2009 год в сумме 821 331 руб.;

- доначисления и предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) за 4 квартал 2009 года в сумме 1 444 415 руб.;

- начисления и предложения уплатить соответствующие суммы пени по НДС;

- предложения уплатить в бюджет неправомерно возмещенную сумму НДС за 4 квартал 2008 года в сумме 154 239 руб., за 3 квартал 2009 года в сумме 1 086 151 руб.;

- начисления и предложения уплатить пени по налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 8 015 руб.;

- предложения удержать дополнительно начисленную сумму НДФЛ в размере 38939 руб. непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной сумме, с учетом положений пункта 4 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ);

- предложения при невозможности удержания налога в размере 38 939 руб. в течение одного месяца после вынесения решения представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания по форме N 2-НДФЛ;

- предложения в соответствии с положением пункта 5 статьи 226 НК РФ в связи с невозможностью удержания НДФЛ в размере 7 469 руб. непосредственно из дохода налогоплательщика, в течение одного месяца после вынесения решения представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания налога по форме N 2-НДФЛ.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 26.12.2011, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2012, заявленные обществом требования удовлетворены частично.

Общество обратилось с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судами обеих инстанций норм материального и процессуального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит отменить решение и постановление в части отказа в удовлетворении заявленных требований, а именно:

- доначисления и предложения уплатить недоимку по НДПИ за 2008 - 2009 годы в сумме 3 707 237 руб.;

- начисления и предложения уплатить пени по НДПИ в сумме 287 767 руб.;

- предложения удержать дополнительно начисленную сумму НДФЛ в размере 33432 руб. непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной форме, с учетом положений пункта 4 статьи 226 НК РФ;

- предложения уплатить соответствующую сумму пени по НДФЛ;

- предложения при невозможности удержания налога в размере 33 432 руб. в течение одного месяца после вынесения решения представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания налога по форме N 2-НДФЛ;

- предложения в течение одного месяца после вступления в силу решения представить в налоговый орган уточненные сведения по форме N 2-НДФЛ на физических лиц, которым по результатам проверки был произведен перерасчет налоговой базы и суммы налога за те налоговые периоды, за которые сведения о доходах уже были представлены в налоговый орган налоговым агентом;

- предложения в соответствии с положением пункта 5 статьи 226 НК РФ в связи с невозможностью удержания НДФЛ в размере 7 469 руб. непосредственно из доходов налогоплательщика, в течение одного месяца после вынесения решения представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания налога, но форме N 2-НДФЛ, и принять по делу в указанной части новый судебный акт, которым заявленные обществом требования удовлетворить.

Инспекция просит принятые по делу судебные акты в обжалуемой части оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

В отзыве на кассационную жалобу инспекция просит оставить названные судебные акты в части отказа в удовлетворении требований без изменения как соответствующие действующему законодательству.

Суд кассационной инстанции, в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ проверив правильность применения арбитражными судами норм материального и процессуального права, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, исходя из доводов кассационной жалобы (письменных пояснений представителя общества от 24.07.2012) и отзыва на нее, не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Из материалов дела следует, что по результатам выездной налоговой проверки ОАО "Шахта Комсомолец", реорганизованного в форме присоединения к ОАО "СУЭК-Кузбасс", по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, инспекцией составлен акт от 14.03.2011 N 5 и принято решение от 13.05.2011 N 20, оставленное без изменения решением вышестоящего налогового органа от 05.07.2011, об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; обществу предложено, в том числе уплатить недоимку по НДПИ, соответствующие пени в связи с несвоевременной уплатой налога, в том числе по НДФЛ; обществу также предложено внести необходимые изменения в документы бухгалтерского и налогового учета; представить уточненные декларации; удержать дополнительно начисленную сумму НДФЛ непосредственно из доходов налогоплательщиков при очередной выплате дохода в денежной сумме, с учетом положений пункта 4 статьи 226 НК РФ, при невозможности удержания налога в течение одного месяца после вынесения решения представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания по форме N 2-НДФЛ; в соответствии с положением пункта 5 статьи 226 НК РФ в связи с невозможностью удержания НДФЛ непосредственно из дохода налогоплательщиков в течение одного месяца после вынесения решения представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания налога по форме N 2-НДФЛ.

Общество, считая незаконным решение налогового органа в части, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в обжалуемой части, суды первой и апелляционной инстанций исходили из следующего.

По эпизоду, связанному с необоснованным невключением в налоговую базу по НДФЛ доходов работников в виде частично списанных с них за счет организации заемных средств (материальная выгода) (пункт 3.2., 3.4 решения налогового органа).

Основанием для принятия оспариваемого решения налогового органа по рассматриваемому эпизоду послужило то, что обществом в нарушение пунктов 1, 4 статьи 226 и пункта 1 статьи 210 НК РФ, выступающим в качестве налогового агента, при определении налоговой базы для исчисления НДФЛ не учтен доход в виде материальной выгоды, полученной от экономии на процентах за пользование заемными средствами, в связи с чем обществу предложено удержать дополнительно начисленную сумму налога в размере 33 432 руб. непосредственно из доходов налогоплательщиков при очередной выплате дохода в денежной сумме, с учетом положений пункта 4 статьи 226 НК РФ, а при невозможности удержания налога в течение одного месяца после вынесения решения - представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания по форме N 2-НДФЛ; в соответствии с положением пункта 5 статьи 226 НК РФ в связи с невозможностью удержания НДФЛ в размере 7 469 руб. непосредственно из дохода налогоплательщика, в течение одного месяца после вынесения решения представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания налога по форме N 2-НДФЛ.

Судами установлено и следует из материалов дела, что ОАО "Шахта Комсомолец" в 2006 году утверждено Положение о выделении средств на приобретение жилья сотрудникам, проживающим в ветхом или аварийном жилье, действие которого распространяется на период с 01.05.2008 по 31.10.2010; пунктом 3.2. данного Положения предусмотрено, что выделение денежных средств производится путем предоставления беспроцентного займа сотруднику на срок до 10 лет; в соответствии с пунктом 3.3. Положения общество ежегодно, после истечения 12 месяцев со дня заключения договора займа, проводит погашение задолженности сотрудника в размере пропорционально сроку заключенного договора; в пункте 3.4 Положения предусмотрено, что указанная сумма денежных средств включает НДФЛ.

В частности, на основании указанного выше Положения обществом в 2006 - 2007 годах были заключены договоры целевого займа на приобретение жилья с работниками Минибаевым Р.К., Тихомировым Ю.С., Быкасовым В.П., Чураковым Е.В., Суровяткиным П.П.; согласно пункту 4.1 договоров займа работник обязуется возвратить полученную сумму займа полностью в срок не позднее 31.12.2016; сумма займа должна быть возвращена по частям, в проверяемом периоде - не позднее 31.12.2008 и не позднее 31.12.2009; проценты за пользование денежными средствами согласно Положению не начисляются.

Материалами дела подтверждается, что общество во исполнение пункта 3.3 Положения 31.12.2008 и 30.12.2009 за счет собственных средств частично списывает с работников сумму займа: с Миннибаева Р.К. по 25 500 руб., с Чуракова С. Р. по 24 900 руб., с Быкасова В.П. по 18 000 руб., с Суровяткина П.П. по 22 500 руб., с Тихомирова Ю.С. по 11 100 руб.; с указанных сумм как с прочих доходов обществом исчислен НДФЛ по ставке 13%. При этом налоговый агент при определении налоговой базы для исчисления НДФЛ не учел доход в виде материальной выгоды, определяемой на основании статьи 212 НК РФ, полученной указанными работниками от экономии на процентах за пользование заемными средствами: Миннибаевым Р.К.

В результате сумма НДФЛ, исчисленная на основании подпункта 4 пункта 2 статьи 224 НК РФ в отношении доходов, полученных от экономии на процентах при получении заемных средств, по ставке 35%, составила 33 432 руб.

Суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь положениями статей 209, 210, 212, 226 НК РФ, исследовав в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, установив, что в рассматриваемом случае по условиям договоров займа, заключенных обществом с указанными выше работниками, проценты за пользование денежными средствами уплате не подлежали, признали правильной позицию инспекции, что доходом работников будет являться сумма процентов за пользование заемными средствами, исчисленная исходя из трех четвертых в 2008 году, исходя из двух третьих в 2009 году, действующей на дату получения заемных средств ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

С учетом изложенных выше обстоятельств кассационная инстанция поддерживает выводы судов о правомерном исчислении и удержании налоговым органом налога по ставке 35% с сумм полученной названными выше физическими лицами материальной выгоды, выраженной как экономия на процентах при получении заемных средств, с сумм остатка невозвращенного долга.

Доводы заявителя жалобы о том, что списание с бухгалтерского учета задолженности за предоставленные физическим лицам заемные средства не приводит к образованию у физического лица дохода в натуральной форме, поскольку не подпадает под определение натурального дохода, понятие которому дано в статье 211 НК РФ; в связи с тем, что в данном случае погашение займа не производится, даты получения дохода не возникает, списание задолженности не является датой возврата заемных средств, поэтому дохода в виде материальной выгоды от экономии на процентах за пользование займом у работника не возникает, были предметом рассмотрения судов обеих инстанций и обоснованно отклонены как основанные на ошибочном толковании названных выше положений норм главы 23 НК РФ.

Судами установлено и подтверждается материалами налоговой проверки, что в нарушение подпункта 2 пункта 3 статьи 24 и пункта 5 статьи 226 НК РФ ОАО "Шахта Комсомолец" также не исполнило обязанность налогового агента сообщить в налоговый орган о невозможности удержать исчисленную сумму налога и о сумме задолженности налогоплательщика Минибаева Р.К. в течение одного месяца с момента возникновения соответствующих обстоятельств.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований по данному эпизоду, суды исходя из положений норм главы 23 НК РФ, всесторонне и полно в порядке статьи 71 АПК РФ оценив доказательства по делу (приказ (распоряжение) о прекращении (расторжении) трудового договора от 09.10.2009 N 1914 с Минибаевым Р.К., расчетный листок за декабрь 2009 года Миннибаева Р.К., справку о доходах за 2009 год от 25.03.2010 N 1582 по форме 2-НДФЛ с доходов Миннибаева Р.К., свидетельские показания главного бухгалтера общества), установив, что в данном случае Минибаевым Р.К. 30.12.2009 получен доход в размере 25 500 руб. в виде частично списанных с него за счет средств ОАО "Шахта Комсомолец" заемных средств, а также доход в размере 11 867,4 руб. в виде материальной выгоды, полученной от экономии на процентах за пользование заемными средствами, полученными от организации, что на дату получения дохода (30.12.2009) указанное физическое лицо не состояло в трудовых отношениях с ОАО "Шахта Комсомолец" и не получало доход в денежной форме, с которого налоговый агент имел бы возможность удержать НДФЛ на основании пункта 4 статьи 226 НК РФ, обоснованно признал законным решение инспекции по рассматриваемому эпизоду.

Выводы судов являются правильными.

С учетом изложенных обстоятельств, суд кассационной инстанции отклоняет доводы заявителя о необоснованности выводов инспекции и судов о неудержании у данного налогоплательщика исчисленных сумм налога: 3 315 руб. по налоговой ставке 13% и 4 154 руб. по материальной выгоде по ставке 35% и несообщение в налоговый орган о невозможности его удержания, со ссылкой на то, что данная задолженность списана с бухгалтерского учета общества, вся сумма налога уплачена обществом в бюджет, и числящаяся за Минибаевым Р.К. задолженность относится к задолженности по заработной плате, которую общество будет взыскивать с физического лица самостоятельно.

По эпизоду, связанному с доначислением обществу НДПИ в сумме 3 707 237 руб., соответствующих сумм пени.

Судами установлено и следует из материалов дела, что в проверяемом периоде ОАО "Шахта Комсомолец", являясь плательщиком НДПИ, осуществляло добычу каменного угля подземным способом на Ленинском каменноугольном месторождении на основании выданных лицензий; в нарушение статей 339, 342 НК РФ общество неправомерно применило ставку 0 % при исчислении НДПИ в 2008 и 2009 годах на разницу между количеством фактических потерь и количеством утвержденных в установленном порядке нормативных потерь полезных ископаемых (в 2008 году завышено количество добытого полезного ископаемого в части превышения нормативных потерь в размере 43 489 тонн, в том числе, по лаве 1728 в размере 3955 тонн и по лаве 1925 в размере 39 534 тонн; в 2009 году - по лаве 1730 в размере 133 789 тонн); в результате при исчислении НДПИ за декабрь 2008 года ОАО "Шахта Комсомолец" завысило количество добытого полезного ископаемого по ставке 0%, что, по мнению налогового органа, привело к занижению количества добытого полезного ископаемого облагаемого по общеустановленной ставке и к занижению налоговой базы на 92 680 925 руб., в результате сумма неполностью уплаченного налога составила 3 707 237 руб.

Общество, оспаривая решение налогового органа по данному эпизоду и ссылаясь на обоснованное применение им ставки 0% при исчислении НДПИ, полагало, что в данном случае был установлен норматив потерь в целом по месторождению, который и был применен для расчета налога в целом по месторождению, поскольку расчет НДПИ по отдельным выемочным единицам не предусмотрен ни положениями НК РФ, ни иными нормативными правовыми актами.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 336 НК РФ объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации. На основании пунктов 1 и 2 статьи 338 НК РФ налоговая база определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого как стоимость добытых полезных ископаемых.

В силу пункта 3 статьи 339 НК РФ количество полезного ископаемого определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого. Фактическими потерями полезного ископаемого признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого, на которое уменьшаются запасы полезного ископаемого, и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемым по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 342 НК РФ налогообложение по налогу на добычу полезных ископаемых производится по ставке ноль процентов при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых.

При этом нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери полезных ископаемых при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

В случае, если на момент наступления срока уплаты налога по итогам первого налогового периода очередного календарного года у налогоплательщика отсутствуют утвержденные нормативы потерь на очередной календарный год, впредь до утверждения указанных нормативов потерь применяются нормативы потерь, утвержденные ранее в порядке, установленном абзацем вторым настоящего подпункта, а по вновь разрабатываемым месторождениям - нормативы потерь, установленные техническим проектом.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 N 921 "Об утверждении Правил утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения" (далее - постановление Правительства от 29.12.2001 N 921, Правила), нормативы потерь твердых полезных ископаемых рассчитываются по конкретным местам образования потерь при проектировании горных работ и включаются в состав проектной документации (технического проекта, технико-экономического обоснования, проекта обустройства месторождения иной документации), и утверждаются Федеральным агентством по недропользованию по согласованию с Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору в составе проектной документации.

Нормативы потерь твердых полезных ископаемых уточняются при подготовке годовых планов развития горных работ (годовых программ работ) в зависимости от конкретных горно-геологических условий, применяемых схем, способов и систем разработки участка месторождения, планируемого к разработке в предстоящем году (пункт 3 Правил).

Материалами дела подтверждается и судами установлено, что учет добычи полезного ископаемого и потерь при добыче осуществлялся налогоплательщиком в соответствии с приказом Министерства топлива и энергетики Российской Федерации от 21.01.1993 N 26 "Об утверждении инструкции по учету добычи угля (сланца) и продуктов обогащения" и установленным порядком представления государственной отчетности предприятиями, осуществляющими разведку месторождений полезных ископаемых и их добычу в федеральные и территориальные фонды геологической информации, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 28.02.1996 N 215 - Форма 5-гр (годовая) "Отчетный баланс запасов полезных ископаемых", Форма 11 -ШРП (годовая) "Отчет о потерях в недрах"; в учетной политике общества определено, что фактические потери определяются ежемесячно путем инструментальных измерений, при этом составляется справка маркшейдерского замера о добыче и потерях при добыче, и в случае, если на момент наступления срока уплаты налога по итогам первого налогового периода очередного календарного года отсутствуют утвержденные нормативы потерь на наступивший календарный год, впредь до утверждения нормативов применяются нормативы потерь, утвержденные ранее, а по вновь разрабатываемым месторождениям - нормативы потерь, установленные техническим проектом, расчет нормативных потерь производится по формуле, установленной в пункте 1.8. инструкции Министерства топлива и энергетики Российской Федерации по расчету промышленных запасов, определению и учету потерь угля (сланца) в недрах при добыче.

Так, согласно протоколу заседания Секции твердых полезных ископаемых Центральной комиссии по разработке месторождений полезных ископаемых Министерства природных ресурсов Российской Федерации от 19.02.2008 N 18/08-унп, которым утверждены уточненные нормативы потерь твердых полезных ископаемых для ОАО "Шахта Комсомолец" на 2007 год, нормативы потерь утверждены по лавам.

Таким образом, как правильно указано судами, поскольку в данном случае отсутствовали утвержденные нормативы потерь на 2008 год общество при применении налоговой ставки 0% при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых должно было применять нормативы потерь, утвержденные названным выше протоколом заседания Секции твердых полезных ископаемых от 19.02.2008 N 18/08-унп на 2007 год.

Указанные нормативы потерь на основании пункта 2 Правил утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения, рассчитаны и утверждены по конкретным местам образования потерь, то есть по выемочным участкам (лавам).

Пунктом 1.1. Инструкции по составлению государственной статистической отчетности о потерях угля, сланца в недрах при подземных и открытых работах, утвержденной постановлением Госкомстата Российской Федерации по согласованию с Департаментом угольной промышленности Минтопэнерго России от 13.12.1994 N 255 предусмотрено, что под выемочной единицей понимается часть шахтного поля с примерно одинаковыми горно-геологическими условиями разработки, принятая в качестве минимальной (учетной) единицы при расчете нормативов потерь (лава, столб, панель, блок, ярус, этаж и т.п.).

В ходе проверки налоговым органом установлено и не оспаривается обществом, в том числе свидетельскими показаниями главного маркшейдера ОАО "Шахта Комсомолец" Кузнецовой Н.Г., что в течение каждого года (2008 - 2010 годы) при ежемесячном расчете эксплуатационных потерь применялся общий по шахте плановый процент потерь на текущий год.

Налоговым органом в ходе проведения проверки были направлены запросы в Управление по недропользованию по Кемеровской области (далее - Кузбаснедра) и в Федеральное агентство по недропользованию (далее - Роснедра).

Так, согласно ответу Роснедра: ЦКР Роснедра в 2008 году утвердила ОАО "Шахта Комсомолец" уточненные нормативы потерь каменного угля при его добыче на Ленинском месторождении на 2007 год по выемочным единицам (участкам (лавам) (Пласт Бреевский: выемочный участок (лава) 1728, выемочный участок (лава) 1729; Пласт Емельяновский: выемочный участок (лава) 1925); средний показатель норматива потерь при добыче по Ленинскому месторождению утвержден справочно (протокол ЦКР Роснедра от 19.02.2008 N 18/08-унп); по выемочным единицам, не поименованным в протоколе ЦКР Роснедра от 19.02.2008 N 18/08-унп, нормативы потерь каменного угля при его добыче должны быть рассчитаны по местам образования и представлены на утверждение в установленном законодательством порядке в составе проектной документации; применение среднего показателя норматива потерь каменного угля при его добыче, утвержденного в целом по Ленинскому месторождению, к выемочным единицам, не поименованным в протоколе ЦКР Роснедра от 19.02.2008 N 18/08-унп, по которым не осуществлялась добыча в 2008-2010 годах, недопустимо.

Согласно ответу Кузбасснедра, нормативы потерь твердых полезных ископаемых для ОАО "Шахта Комсомолец" на 2007 год (протокол ЦКР Роснедра от 19.02.2008 N 18/08-унп) утверждены конкретно по определенным лавам и распространяются исключительно на данные лавы, указанные в протоколе ЦКР Роснедра. Применение указанного норматива эксплуатационных потерь для расчета по лавам 1730 и 1740, утвержденного для других лав, противоречит порядку утверждения уточненных нормативов потерь по конкретным местам образования.

Вместе с тем, в ходе проверки инспекцией установлено, что по лаве 1730 пл. Бреевский не утверждены уточненные нормативы потерь в порядке, определяемом постановлением Правительства от 29.12.2001 N 921, таким образом, по мнению налогового органа, ОАО "Шахта Комсомолец" по лаве 1730 пласту Бреевский при расчете нормативных потерь следовало применять нормативы потерь, рассчитанные при проектировании горных работ и включенные в состав проекта вскрытия и подготовки участка "Южная прирезка"; поскольку проектом вскрытия и подготовки участка "Южная прирезка" конкретно по лаве 1730 норматив потерь не установлен, а установлен норматив потерь в целом по пласту Бреевский в размере 5%, то в данном случае следовало применять норматив потерь, установленный данным проектом в целом по пласту Бреевский в размере 5%, в связи с тем, что лава (выемочная единица) 1730 является частью пласта Бреевский.

С учетом изложенных выше обстоятельств суды поддержали позицию инспекции, не опровергнутую налогоплательщиком, признав правомерным проведение по итогам проверки инспекцией пересчета нормативов потерь по установленным нормативам по выемочным единицам в соответствии с протоколом ЦКР Роснедра от 19.02.2008 N 18/08-унп (по лавам 1728 и 1925) и с проектом вскрытия и подготовки участка "Южная прирезка" (по лаве 1730 как части пласта Бреевский).

Поскольку нормативы потерь при добыче полезных ископаемых для пользователя недр в данном случае утверждены на 2007 год уполномоченными органами в разрезе каждой выемочной единицы, что влияет на определение величины фактических потерь, облагаемых по ставке 0% и, соответственно, влияет на правильность отражения данных в налоговой декларации, судами правильно отклонена ссылка заявителя на то, что в 2004, 2005, 2006 годах нормативы утверждались не по лавам, а по месторождению в целом.

Между тем, как установлено судами и не опровергнуто заявителем, в ходе рассмотрения дела обществом не представлено доказательств обращения для утверждения нормативных потерь в установленном в порядке в отношении лав, по которым протоколом заседания Секции твердых полезных ископаемых от 19.02.2008 N 18/08-унп на 2007 год нормативы потерь не утверждены.

Таким образом, основания для признания незаконным оспариваемого налогоплательщиком решения инспекции в части доначисления налоговым органом спорной суммы НДПИ, соответствующих пени, отсутствуют.

Нарушений судами норм материального права, а также процессуального законодательства, судом кассационной инстанции не установлено.

Доводы заявителя жалобы повторяют позицию налогоплательщика по делу, были предметом рассмотрения судов обеих инстанций и получили правильную правовую оценку.

При таких обстоятельствах кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26.12.2011 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2012 по делу N А27-9497/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

С.А. Мартынова

Судьи

А.А. Кокшаров Г.В. Чапаева