Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 октября 2012 г. N Ф04-3993/12 по делу N А81-2784/2011

г. Тюмень

22 октября 2012 г.

Дело N А81-2784/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 октября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Рябининой Т.А.,

судей Лукьяненко М.Ф.,

Шуйской С.И.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Инжиниринговая компания "ЗИОМАР" на постановление от 22.05.2012 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Зиновьева Т.А., Глухих А.Н., Шарова Н.А.) по делу N А81-2784/2011 по иску открытого акционерного общества "Инжиниринговая компания "ЗИОМАР" (142103, Московская область, г. Подольск, ул. Железнодорожная, 2, ИНН 5036039258, ОГРН 1025004704020) к обществу с ограниченной ответственностью "Ноябрьская парогазовая электрическая станция" (629811, Тюменская область, ЯНАО, г. Ноябрьск, Ноябрьская парогазовая электрическая станция, ИНН 8905037499, ОГРН 1068905007038) о взыскании 20 647 935 руб. и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Ноябрьская парогазовая электрическая станция" к открытому акционерному обществу "Инжиниринговая компания "ЗИОМАР" о понуждении устранить недостатки поставленной продукции.

В заседании приняли участие представители: от открытого акционерного общества "Инжиниринговая компания "ЗИОМАР" - Лунев А.М. по доверенности от 01.01.2012 N 160/423-12 юр; от общества с ограниченной ответственностью "Ноябрьская парогазовая электрическая станция" - Строева Н.В. по доверенности от 08.07.2012.

Суд установил:

открытое акционерное общество "Инжиниринговая компания "ЗИОМАР" (далее - компания, истец) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ноябрьская парогазовая электрическая станция" (далее - общество "НПГЭС", ответчик) о взыскании 20 647 935 руб., из которых 14 006 600 руб. основного долга за поставленное оборудование по договору от 22.12.2006 N 160/404-06 (далее - договор), 4 720 000 руб. стоимости выполненных шеф-монтажных работ и 1 921 335 руб. стоимости транспортных расходов.

Общество "НПГЭС" предъявило к компании встречный иск о понуждении безвозмездно устранить в срок до 31.12.2011 недостатки поставленных по договору котлов-утилизаторов для достижения ими гарантированной величины суммарной тепловой мощности в соответствии с положениями договора и приложений к нему.

Решением от 24.10.2011 (судья Соколов С.В.) Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа исковые требования общества удовлетворены; в удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением от 22.05.2012 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение от 24.10.2011 отменено в части отказа в удовлетворении встречного иска, в данной части принят новый судебный акт об удовлетворении иска; в остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Компания обратилась с кассационной жалобой, в которой просит постановление апелляционной инстанции отменить в части удовлетворения встречного иска; в данной части просит оставить в силе решение суда первой инстанции.

В обоснование кассационной жалобы истец приводит следующие доводы: фактически проведенные ответчиком испытания не соответствуют условиям договора ни в части срока и порядка их проведения, ни в части стандарта, по которому эти испытания проведены; представленные ответчиком результаты испытаний являются ненадлежащими доказательствами, поскольку данные результаты говорят о проведении совершенно других испытаний, не предусмотренных условиями договора; судом апелляционной инстанции не дана оценка заключению эксперта в части выводов о том, что испытания на подтверждение гарантийных характеристик проводятся отдельно по специальной программе; поставленное оборудование соответствует условиям договора, поскольку выполнено в точном соответствии с требованиями технического задания; суд апелляционной инстанции не применил нормы законодательства, а именно: статьи 309, 469, 721 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В отзыве на кассационную жалобу общество "НПГЭС" просит постановление оставить без изменения, считая его законным и обоснованным.

Суд кассационной инстанции, проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, изучив материалы дела, исходя из доводов кассационной жалобы, отзыва, пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, между обществом "НПГЭС" (покупатель) и компанией (поставщик) заключен договор с приложениями N 1-10.

В соответствии с условиями договора поставщик обязался: в соответствии с техническим заданием спроектировать, изготовить (включая выдачу исходных данных проектировщику) и поставить на склад ответчика два паровых котла-утилизатора (далее - оборудование) для работы с ГТУ РG6581В на Ноябрьской парогазовой электростанции в объеме и в сроки в соответствии с условиями договора; провести экспертизу соответствия проектной документации на котел-утилизатор требованиям Правил устройства и безопасной эксплуатации паровых и водогрейных котлов и передать покупателю заключение такой экспертизы; получить в Ростехнадзоре разрешение на применение оборудования как опасного технического устройства (пункт 1.1 договора).

Согласно пункту 1.2. договора покупатель обязался своевременно передать поставщику исходные данные для проектирования оборудования согласно приложению N 2 "Перечень и сроки передачи исходных данных покупателя, передаваемых поставщику", принять оборудование и осуществить платежи по договору в соответствии с условиями договора.

Общая цена договора составляет 332 052 000 руб. с учетом налога на добавленную стоимость (далее - НДС) (пункт 3.1 договора); стоимость шеф-монтажных работ, авторского надзора за наладкой и пуском оборудования в эксплуатацию входит в цену договора и составляет 4 720 000 руб. (пункт 3.1.1 договора); в цену договора не входят расходы по транспортировке оборудования. Данные расходы относятся на счет покупателя и возмещаются поставщику по фактическим затратам на основании надлежащим образом оформленных документов (пункт 3.1 договор).

Договором (пункт 4.1.1) предусмотрена предоплата (аванс) в размере 166 026 000 руб., которую ответчик произвел платежными поручениями от 25.12.2006 N 141 на сумму 123 026 000 руб., от 27.12.2006 N 148 на сумму 40 640 000 руб., от 27.12.2006 N 148 на сумму 2 360 000 руб.

На основании пункта 4.1.2 покупатель обязался оплачивать частями по счетам поставщика за каждый отдельный поставочный узел по мере поставки. Платежи по каждому выставленному счету осуществляются в течение 10 банковских дней с даты выставления счета с приложением к нему счета-фактуры и товарно-транспортной накладной.

Во исполнение обязательств по договору компания поставила оборудование и выполнила работы по шеф-монтажу, авторскому надзору за наладкой и пуском оборудования в эксплуатацию, что подтверждается железнодорожными квитанциями о приеме груза; товарно-транспортными накладными и актом сдачи-приемки работы от 25.08.2010 N 1.

Обществу "НПГЭС" были выставлены счета-фактуры: на отгруженное оборудование на общую сумму 327 332 000 руб.; на шеф-монтажные работы на сумму 4 720 000 руб.; на транспортные расходы на общую сумму 1 921 335 руб.; оплата произведена частично на сумму 313 325 400 руб.; сумма задолженности составила 20 647 935 руб. (14 006 600 руб. - основной долг за оборудование; 4 720 000 руб. - долг за шеф-монтажные работы и 1 921 335 руб. - стоимость транспортных расходов).

Поскольку оплата обществом "НПГЭС" произведена частично, компания обратилась в арбитражный суд за взысканием задолженности в размере 20 647 935 руб.

Общество "НПГЭС", полагая, что компанией нарушены договорные обязательства в части поставки оборудования, не соответствующего в полной мере требуемым функциональным параметрам, предъявило встречное исковое заявление о понуждении устранить недостатки поставленного по договору оборудования.

Суд первой инстанции, удовлетворяя первоначальный иск, исходил из доказанности факта поставки оборудования и отсутствия доказательств оплаты за поставленное оборудование в полном объеме.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности обществом "НПГЭС" поставки ему компанией некачественного оборудования.

Отменяя решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении встречного иска и принимая в данной части новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что поставленное компанией оборудование

не соответствует условиям договора и приложений к нему.

В части удовлетворения первоначального иска суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.

Выводы суда апелляционной инстанции соответствуют закону и материалам дела.

В соответствии со статьей 286 АПК РФ суд кассационной инстанции проверяет законность постановления апелляционной инстанции в обжалуемой части (в части удовлетворения встречного иска).

Спорный договор является смешанным, содержит признаки договора поставки и договора подряда.

На основании пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнить работу, соблюдая эти обязательные требования.

Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными требованиями к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями (пункт 2 статьи 721 ГК РФ).

В силу статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе, как производственная мощность предприятия.

Подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

В обоснование встречного иска общество "НПГЭС" указывает на то, что 01 и 02 июля 2010 года в ходе приемочных испытаний оборудования на площадке Ноябрьской ПГЭС, проведенных с участием представителей компании, были выявлены отклонения параметров оборудования, не соответствующих условиям договора и приложений к нему.

Общество "НПГЭС" 12.09.2011 провело собственные предварительные испытания оборудования на вновь поверенных средствах измерения Ноябрьской ПГЭ, в результате которых установлено, что поставленное и смонтированное компанией оборудование не соответствует гарантируемым номинальным параметрам и техническим характеристикам (как они определены в приложении N 7 к договору) по следующим показателям:

- контур высокого давления: номинальная паропроизводительность - 62 т/ч (снижение на 12 процентов);

- контур низкого давления: номинальная паропроизводительность - 1,8 т/ч (снижение на 17 процентов);

- аэродинамическое сопротивление в газовом тракте в границах проектирования - 1 450 Па (снижение на 60 процентов).

По результатам предварительных расчетов общества "НПГЭС" снижение суммарной тепловой мощности спроектированного компанией оборудования составило около 12 процентов, тогда как по условиям договора величина снижения гарантированной величины суммарной тепловой мощности не может превышать 10 процентов (второй абзац пункта 6.2.2.А).

Если снижение гарантированной величины суммарной тепловой мощности оборудования превысит 10 процентов, поставщик обязан за свой счет принять все возможные меры для достижения гарантированной величины суммарной тепловой мощности оборудования (пункт 6.3).

Несмотря на требования общества "НПГЭС" об устранении выявленных недостатков оборудования (письмо от 27.08.2010 N 4039-ИТЭ), компания своих договорных обязательств не выполнила и не устранила недостатки поставленного оборудования.

В письме от 20.09.2010 N 40/448-1620 компания сообщила обществу "НПГЭС" о проведении анализа результатов испытаний оборудования, полученных 21-23 июля 2010, указала, что максимальное отклонение тепловой мощности оборудования от расчетного значения составляет 1,2 процента; уведомила о разработке документации на изготовление дополнительных элементов, изготовлении и поставке этих дополнительных элементов в декабре 2010 года, предложив обществу "НПГЭС" выполнить установку дополнительных элементов силами последнего.

Таким образом, наличие недостатков в переданном оборудовании компания признавала и выразила готовность к их устранению.

В пункте 7.4 договора указано, что покупатель производит испытания в подтверждение достижения гарантируемых поставщиком номинальных параметров и технических характеристик оборудования, как они определены в приложении N в течение 30 дней с даты подписания сторонами акта проведения комплексного опробования оборудования.

Приемочные испытания проведены 01.07.2010, в ходе которых установлено несоответствие характеристик поставленного оборудования заданными при заключении договора параметрам.

Отсутствие в договоре условия о назначении повторных испытаний не препятствует их проведению, если такие несоответствия будут установлены.

Проведение повторных испытаний прав компании не нарушают, поскольку имеют своей целью установление факта надлежащего (ненадлежащего) исполнения условий договора и выявления причин установленного несоответствия.

Для проведения повторных испытаний общество "НПГЭС" приглашало компанию, вместе с тем, сославшись на нецелесообразность их проведения, компания своего представителя не направила.

В связи с чем, доводы заявителя относительно отсутствия в договоре условий о возможности повторных испытаний; о несоответствии стандартам, исходя из конкретных обстоятельств по данному делу (спорное оборудование является головным (опытным образцом); на момент заключения договора оборудование не имело обязательного разрешения на применение как опасного технического устройства, выданного органами Ростехнадзора РФ) являются ошибочными, поскольку цель их проведения - установление факта надлежащего либо ненадлежащего исполнения условий договора и выявления причин установленного несоответствия.

Нарушение установленного 30-ти дневного срока обусловлено необходимостью калибровки приборов учета, на погрешность показаний которых как на причину выявленных недостатков, ссылалась компания.

В связи с чем после получения сертификатов соответствия (03.09.2011), проведение повторных испытаний в сентябре 2011 года является разумным.

На основании вышеизложенного довод компании о проведении повторных испытаний в нарушении условий договора по истечении 30-ти дневного срока, суд кассационной инстанции считает несостоятельным.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции по ходатайству общества "НПГЭС" судом была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено открытому акционерному обществу "Всероссийский теплотехнический институт" (далее - общество "ВТТИ").

По результатам экспертизы эксперт пришел к следующим выводам:

1. Приемочные испытания оборудования имеют своей целью установить возможность надежной и безопасной эксплуатации оборудования для последующего оформления разрешения на его эксплуатацию в органах Ростехнадзора.

2. Приемочные испытания оборудования указанного вида не являются испытаниями на подтверждение гарантийных характеристик. Последние проводятся отдельно по специальной программе и при наличии метрологической аттестации каналов измерений, а также с возможностью установки дополнительных измерений параметров высокоточными приборами (согласно стандарту на проведение подобных испытаний ASMEPTC4.4).

3. По указанным причинам невязка теплового баланса, обнаруженная по результатам приемочных испытаний, не может рассматриваться как основание для предъявления претензии, так как эта невязка может быть вызвана погрешностью первичных датчиков, недостаточностью штатной системы измерений параметров для проведения точных оценок паропроизводительности оборудования (например, количеством первичных датчиков на выходе газов и оборудования и т.п.).

4. Наиболее вероятными причинами обнаруженного несоответствия по воспринятому и отданному количеству тепла оборудования может, кроме отмеченной выше погрешности измерений параметров, наличие газовых шунтов, оказывающих влияние на тепловосприятие поверхностей нагрева и в конечном итоге на паропроизводительность оборудования. Поэтому необходимо проведение реконструктивных мероприятий на оборудовании с установкой дополнительных элементов, предлагаемых заводом - изготовителем.

5. После проведения указанной реконструкции необходимо провести специальные испытания на подтверждение гарантийных характеристик оборудования.

Судом установлено, что в период с февраля по июль 2011 года специализированной лицензионной организацией ООО "ИЦАМ" была произведена калибровка каналов измерений (в том числе приборов измерений) Ноябрьской ПГЭС, соответствующие сертификаты, подтвердившие правильность работы средств измерения, выданы в начале сентября 2011 года.

Также судом установлено, что перечень и условия гарантируемых поставщиком номинальных параметров и технических характеристик оборудования согласованы сторонами в приложении N 7 к договору; техническое задание на оборудование разработано компанией на основании договора от 22.12.2006 N 160/404-06; компания является и разработчиком и поставщиком; технические характеристики оборудования, указанные в техническом задании, не тождественны техническим характеристикам, указанным в приложении N 7 к договору.

Исходя из установленных по делу обстоятельств, учитывая заключение эксперта, суд апелляционной инстанции сделал правильный вывод о том, что выявленные отклонения оборудования не являются следствием погрешности датчиков; возможной причиной невязки теплового баланса является наличие газовых шунтов (увеличенных зазоров между поверхностями нагрева и стенками оборудования), которые появились из-за ошибок проектирования оборудования.

В целях необходимости приведения показателей мощности оборудования в соответствие с проектными характеристиками, необходимо проведение специальных реконструктивных мероприятий на оборудование.

Доказательства, опровергающие данные выводы суда апелляционной инстанции, компания не представила (статьи 9, 65 АПК РФ).

Удовлетворяя встречный иск, суд апелляционной инстанции также учитывал и то, что работоспособность смонтированного компанией оборудования, что подтверждается заключением экспертизы промышленной безопасности от 15.06.2010 N 21-10, разрешением от 02.09.2010 Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору N РРС 00-40088, не свидетельствует о выполнении подрядчиком условий договора, предусматривающего повышенные, по сравнению с обычно применяемыми в соответствии с нормативными актами, требованиям к мощностям.

При изложенных обстоятельствах, кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 288 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, не установлено, в связи с этим принятое по делу постановление следует оставить без изменения.

Меры по приостановлению исполнения обжалуемого судебного акта, принятые определением от 17.09.2012 Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа, с момента принятия судом кассационной инстанции настоящего постановления утрачивают силу на основании пункта 4 статьи 283 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

П О становил:

постановление от 22.05.2012 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А81-2784/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Отменить меры по приостановлению исполнения постановления от 22.05.2012 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А81-2784/2011, принятые определением от 17.09.2012 Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.А. Рябинина

Судьи

М.Ф. Лукьяненко С.И. Шуйская