Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10 июня 2013 г. N Ф04-1445/13 по делу N А45-19439/2012

г. Тюмень

10 июня 2013 г.

Дело N А45-19439/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июня 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Чапаевой Г.В.

судей Кокшарова А.А.

Поликарпова Е.В.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Заельцовскому району г. Новосибирска на постановление от 22.01.2013 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Журавлева В.А., Колупаева Л.А., Хайкина С.Н.) по делу N А45-19439/2012 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Рекон" (ОГРН 1075405018501, ИНН 5405349960; 630082, Новосибирская обл., г. Новосибирск, ул. Дачная, 60) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Заельцовскому району г. Новосибирска (ОГРН 1045401034700; ИНН 5402195246, 630082, г. Новосибирск, ул. Дачная, 60), Управлению Федеральной налоговой службы по Новосибирской области (ОГРН 1045402550786, ИНН 5406299616; 630011, Новосибирская обл., г. Новосибирск, ул. Каменская, 49) о признании недействительным решения.

В заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Рекон" - Можарин И.В. по доверенности от 15.02.2012;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Заельцовскому району г. Новосибирска - Попова О.Н. по доверенности от 10.01.2013 N 6, Сирож А.И. по доверенности от 31.05.2013.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Рекон" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Заельцовскому району г. Новосибирска (далее - Инспекция), Управлению Федеральной налоговой службы по Новосибирской области (далее - Управление) о признании недействительными решений от 29.03.2012 N 422 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения и от 01.06.2012 N 263 об оставлении жалобы Общества на решение Инспекции без удовлетворения.

Решением от 19.09.2012 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Мануйлов В.П.) в связи с частичным отказом от заявленных требований производство по делу прекращено в отношении заявления о признании недействительным решения Управления от 01.06.2012 N 263 об оставлении жалобы Общества на решение Инспекции без удовлетворения; в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением от 22.01.2013 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменено, принят по делу новый судебный акт - требования Общества удовлетворены; признано незаконным решение Инспекции от 29.03.2012 N 422 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; в остальной части решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Инспекция, ссылаясь на нарушение судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, просит принятое по делу постановление отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции. Подробно доводы изложены в жалобе.

Общество возражает против удовлетворения кассационной жалобы согласно отзыву.

Управление поддержало доводы кассационной жалобы Инспекции.

Судами и материалами дела установлено следующее.

По результатам проведения выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт и принято решение от 29.03.2012 N 422 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым начислен штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость (далее - НДС), а также к ответственности в виде штрафов в общей сумме 749 518,24 руб. (в том числе штраф по статье 123 НК РФ); также Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль и по НДС в общей сумме 3 457 277 руб., пени за неуплату налогов в общей сумме 350 806,27 руб. (в том числе по налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в размере 1 295,91 руб.)

Не согласившись с принятым решением, Общество обжаловало его в Управление, решением которого от 01.06.2012 N 263 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, если иное не предусмотрено АПК РФ.

Суд кассационной инстанции, в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ изучив материалы дела, проанализировав доводы кассационной жалобы, заслушав представителей сторон, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает подлежащим отмене постановление суда апелляционной инстанции с оставлением в силе решения суда.

Судами установлено и материалами дела подтверждено:

- в проверяемом периоде Обществом заключены государственные контракты и договоры с Управлением Судебного департамента в Новосибирской области, ФБУ ИК-2 ГУФСИН России по Новосибирской области, ЗАО "Новосибирский градостроительный проектный институт" (заключенные контракты датированы 08.06.2009-19.07.2010; 09.06.2010; 30.04.2009 - со сроком окончания работ 31.05.2010);

- предметом заключенных контрактов являлось выполнение общестроительных, отделочных, ремонтных работ на объектах, подведомственных Судебному департаменту (теплотрассы, подъездные пути; внутренние помещения в зданиях судов, в том числе, Купинского, Барабинского, Колыванского, Железнодорожного, Заельцовского, Новосибирского, Советского районных судов; здание Управления Судебного департамента, ФБУ ИК-2 ГУФСИН России по Новосибирской области; капитальный ремонт здания столовой; устройство полов, кровли, внутренняя отделка помещений и другие работы);

- в ходе выездной налоговой проверки Обществом представлены договоры, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ формы КС-3, согласно которым работы на объектах, поименованных в вышеуказанных государственных контрактах и договорах, выполнялись не самим Обществом, а ООО СК "ГарантСтройИнвест" (далее - Контрагент) на основании договоров подряда.

Основанием принятия Инспекцией решения явился вывод налогового органа об отсутствии реальных хозяйственных операций между Обществом и Контрагентом.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований по настоящему эпизоду, пришел к выводу о доказанности Инспекцией отсутствия реальных финансово-хозяйственных взаимоотношений между Обществом и Контрагентом, о создании формального документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде завышения расходов для целей исчисления налога на прибыль и вычетов по НДС.

Апелляционная инстанция, отменяя решение суда первой инстанции, пришла к выводу о том, что налоговым органом в нарушение требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ не представлено бесспорных доказательств, указывающих на отсутствие реальных хозяйственных операций между сторонами; факт невозможности хозяйственных отношений между Обществом и Контрагентом основан на предположениях, не подкрепленных конкретными фактами.

Кассационная инстанция считает, что арбитражный суд апелляционной инстанции, удовлетворив заявленные требования Общества, сделал выводы, противоречащие обстоятельствам настоящего дела, а выводы Арбитражного суда Новосибирской области сделаны на основании полно и всесторонне исследованных всех юридически значимых для дела фактов и доказательств, с учетом доводов Инспекции и Общества, при правильном применении норм действующего законодательства. Кассационная инстанция поддерживает выводы суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

Так, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал доводы и доказательства Инспекции и Общества, в том числе:

- относительно того, что большая часть заключенных Обществом государственных контрактов (28 из 32) предусматривала, что выполнение всех работ осуществляется только силами подрядчика (Общества), условие о возможности использования привлеченных работников (организаций) указанными контрактами не предусмотрено; Обществом в нарушение статьи 65 АПК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" исполнение своих обязательств по государственным контрактам с заказчиками фактически перепоручено иной организации (Контрагенту), не участвовавшей в аукционе (конкурсе) на размещение государственного заказа;

- относительно государственной регистрации Контрагента: состоит на налоговом учете в г. Новосибирске с 17.02.2010; заявленный учредитель и руководитель Гладких А.Ю. в ходе допроса показал, что регистрировал организацию за вознаграждение, не имея намерений заниматься предпринимательской деятельностью; с предложением зарегистрировать организацию к нему обратился его знакомый Буринов Алексей; финансово-хозяйственную деятельность от имени Контрагента не осуществлял, бухгалтерскую и налоговую отчетность в качестве руководителя не подписывал;

- несмотря на представление Контрагентом налоговой отчетности в период совершения сделок с Обществом, данные налоговой отчетности существенно искажены, суммы исчисленных налогов близки к "нулевым", впоследствии (со второго квартала 2011 года) какая-либо отчетность Контрагентом в налоговый орган не представлялась;

- об отсутствии доказательств наличия у Контрагента необходимых условий для осуществления экономической деятельности и необходимых ресурсов для выполнения работ в качестве подрядчика (отсутствие "обычных" платежей для хозяйственной деятельности организации, рабочей силы, техники);

- фактическое местонахождение Контрагента не установлено, по месту регистрации он не находится;

- из анализа движения по расчетному счету Контрагента следует, что поступающие от Общества средства перечислялись на расчетный счет ООО "ЮпитерТрейд" (которое создано и зарегистрировано в один день с Контрагентом также при содействии Буринова Алексея), а впоследствии обналичивались физическими лицами, местонахождение которых установить не удалось; заявленный учредитель и руководитель ООО "ЮпитерТрейд" Мак Д.С. показал, что с предложением зарегистрировать данную организацию за вознаграждение к нему обратился его знакомый Буринов Алексей в 2009 году; зарегистрировав ее, фактически финансово-хозяйственную деятельность он не осуществлял; согласно справки отдела адресно-справочной службы УФМС России по Новосибирской области Буринов Алексей Юрьевич снят с учета 12.01.2012 в связи со смертью;

- в ходе допроса работники Общества (в частности, Генералов А.С., Бондарев Р.Б., Лутченко Н.В.) сообщили, что "подрядные работы Обществом выполнялись силами привлеченных со стороны бригад рабочих, в том числе иностранных, которые официально трудоустроены не были; вероятно, они были привлечены для выполнения работ неофициально и заработную плату получали неофициально";

- руководитель Общества Сизьков В.П. в протоколе допроса указал, что инициатором заключения договоров подряда между Обществом и Контрагентом являлась названная организация; взаимодействие с ним осуществлялось через ее представителя Алексея (фамилию которого не знает, иных сведений о нем не имеет); полномочия руководителя не проверялись; учредительные документы и сведения из ЕГРЮЛ запрашивал; с представителями Контрагента общались прорабы Фещенко К.П., Воропаев Н.М., Вотинцев А.Н.; сообщил, что не может подтвердить факт, что именно работники Контрагента выполняли работу для Общества;

- анализ показаний указанных лиц (Фещенко К.П., Воропаева Н.М., Вотинцева А.Н) свидетельствует, что какими-либо конкретными сведениями, которые должны быть известны свидетелям исходя из их описания порядка выполнения работ на объектах, они не располагают (в частности, не знают, на каких объектах подрядные работы выполнялись Контрагентом, кто со стороны данной организации принимал материалы для выполнения работ, являлись ли лица, выполнявшие работы от имени Контрагента, его работниками);

- относительно отсутствия доказательств проявления Обществом должной осмотрительности и осторожности при выборе Контрагента.

В то же время, апелляционный суд признал данные обстоятельства недостаточными для вывода о создании Обществом схемы формального документооборота в целях получения необоснованной налоговой выгоды, при этом в нарушение пунктов 12, 13 части 2 статьи 271 АПК РФ не указал, какие еще конкретные обстоятельства должны быть исследованы и положены в основу вывода о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды.

В силу пункта 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) такие обстоятельства как: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций, - сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 Постановления N 53, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с пунктом 10 Постановления N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Однако налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В подтверждение довода о непроявлении Обществом должной степени осторожности и осмотрительности при выборе Контрагента Инспекция ссылалась на показания директора Общества Сизькова В.П. (л.д. 74-84 том 2), из которых следует, что он не располагает информацией, "координатами" представителей Контрагента, при заключении сделки не было запрошено ни документов, удостоверяющих личность, ни доверенностей.

По условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагентов субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов и соответствующего опыта.

Кассационная инстанция считает ошибочными выводы суда апелляционной инстанции, что выполнение Обществом строительных работ в рамках государственных контрактов и договоров с привлечением субподрядчика не свидетельствует об изменении исполнителя (подрядчика) по таким контрактам и договорам; что нарушение Обществом условий государственных контрактов в части выполнения работ собственными силами не может служить одним из оснований (в совокупности с другими представленными налоговым органом доказательствами) для вывода об отсутствии реальных хозяйственных операций между сторонами.

С учетом специфики заключенных контрактов (государственные контракты, условия заключения которых регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"), условий заключенных контрактов и договоров (самостоятельное, своими силами и средствами выполнение работ, в частности л.д. 93 том 3) и обстоятельств заключения договоров (отсутствие проверки сведений о лицах, выступающих от имени Контрагента, заключение договоров в короткий срок после регистрации Контрагента в качестве юридического лица) указанные выше выводы суда апелляционной инстанции (включая вывод о том, что Инспекцией не доказано, что Общество действовало без должной осмотрительности и осторожности) противоречат установленным по делу обстоятельствам при их оценке в порядке статьи 71 АПК РФ.

Более того, как следует из материалов дела, Обществом не представлено доводов и доказательств, обосновывающих выбор Контрагента, подтверждающих его деловую репутацию и необходимый профессиональный опыт. Как правомерно указано судом первой инстанции, не выяснив указанные сведения о Контрагенте, Общество не имело возможности оценить его ресурсы и их соответствие оговоренным в договорах и государственных контрактах объемам и характеру работ, тем самым заведомо рискуя квалифицированным и качественным выполнением подрядных работ, в том числе по государственным контрактам.

Суд апелляционной инстанции пришел к противоречивым выводам: с одной стороны, что Контрагент не относится к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую" отчетность, с другой стороны, что Контрагент производил уплату налогов в незначительном размере. При этом суд апелляционной инстанции оставил без внимания установленные судом первой инстанции сведения о размерах исчисленных Контрагентом налогах.

Суд апелляционной инстанции также пришел к выводу, что представление Контрагентом отчетности до 03.03.2011, исчисление и уплата налогов, а также анализ движения денежных средств по расчетному счету свидетельствуют об осуществлении активной предпринимательской деятельности.

Кассационная инстанция, не соглашаясь с данным выводом суда, исходит из того, что "активное" движение денежных средств по счету без доказательств наличия связи с осуществлением реальной финансово-хозяйственной деятельности не является надлежащим доказательством активной предпринимательской деятельности; представление отчетности также не является относимым доказательством осуществления активной предпринимательской деятельности.

Кассационная инстанция считает необоснованными выводы суда апелляционной инстанции о том, что факт выполнения Обществом строительных работ в рамках исполнения заключенных государственных контрактов и договоров Инспекцией не оспаривается; что заказчики подтвердили выполнение строительных работ; показания работников Общества свидетельствуют о том, что подрядные работы осуществлялись реально.

Данные обстоятельства не могут являться достаточными доказательствами реальности заключения договоров (и их исполнения) со спорным Контрагентом при отсутствии тому надлежащих и достоверных доказательств, отвечающих требованиям статей 67, 68 АПК РФ. Кроме того, как правомерно указано судом первой инстанции, свидетельские показания Вотинцева А.Н., Воропаева Н.М., Фещенко К.П. подтверждают вывод налогового органа о том, что подрядные работы на объектах, указанных в договорах подряда и в государственных контрактах, согласно которым исполнителем работ являлось Общество, в действительности выполнялись не Контрагентом, как утверждает Общество, а силами нетрудоустроенных бригад рабочих, получавших в Обществе неофициальную заработную плату.

Поскольку содержание всех показаний, изложенных в протоколе допроса свидетеля Гладких А.Ю. (л.д.108-117 том 2), свидетельствует о том, что он не имел отношения к ведению хозяйственной деятельности от имени Контрагента, кассационная инстанция признает несостоятельным вывод, содержащийся в постановлении суда, что показания Гладких А.Ю. носят противоречивый характер.

Апелляционная инстанция также указала, что не опровергая фактическое выполнение строительных работ Обществом, Инспекция исключила в полном объеме из состава расходов Общества и налоговых вычетов по НДС суммы по взаимоотношениям с Контрагентом, не устанавливая фактического размера налоговых обязательств.

Кассационная инстанция, признавая необоснованным данный вывод, отмечает, что Общество не было лишено права в подтверждение уменьшения налогооблагаемой прибыли (обоснованности заявленных вычетов по НДС) представить документы, отвечающие критериям статей 169, 171, 172, 252 НК РФ и подтверждающие наличие реальных операций по оказанию услуг заявленным Контрагентом, представить свой расчет налоговых обязательств с учетом установленных по делу обстоятельств.

Кроме того, как следует из материалов дела, решением Инспекции от 29.03.2012 N 422 Обществу, в том числе был начислен штраф по статье 123 НК РФ и пени по НДФЛ. При этом оспаривая в судебном порядке решение Инспекции, Общество не заявляло оснований и доводов о признании его недействительным по эпизодам доначисления штрафа и пени по НДФЛ. С учетом изложенного, признание судом апелляционной инстанции недействительным решения Инспекции в полном объеме является необоснованным.

Таким образом, кассационная инстанция считает, что все юридически значимые для дела факты, доводы и доказательства Инспекции и Общества были рассмотрены судом первой инстанции согласно части 2 статьи 71 АПК РФ в совокупности и взаимной связи и в соответствии с положениями статей 3, 146, 169, 171, 172, 247, 252 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", Постановления N 53 сделан правильный вывод о правомерности решения Инспекции. Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными, соответствующими материалам дела и установленным обстоятельствам возникшего спора.

Между тем, апелляционный суд, сделав вывод о том, что реальность спорных хозяйственных операций между Обществом и Контрагентом является установленной, никаких новых обстоятельств не установил, новых доказательств не исследовал. Таким образом, апелляционный суд фактически дал иную, разрозненную оценку обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, что противоречит требованиям статей 71, 271 АПК РФ.

На основании изложенного, кассационная инстанция считает, что у суда апелляционной инстанции не имелось правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции и частичного удовлетворения требований Общества, в связи с чем постановление апелляционного суда в части удовлетворения заявленных Обществом требований подлежит отмене с оставлением в силе в указанной части решения суда первой инстанции.

Руководствуясь пунктом 5 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 22.01.2013 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-19439/2012 отменить в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Заельцовскому району г. Новосибирска от 29.03.2012 N 422.

В указанной части оставить в силе решение от 19.09.2012 Арбитражного суда Новосибирской области по настоящему делу.

В остальной части постановление от 22.01.2013 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-19439/2012 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Г.В. Чапаева

Судьи

А.А. Кокшаров Е.В. Поликарпов