Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12 декабря 2016 г. N Ф04-5125/16 по делу N А46-2352/2016

г. Тюмень

12 декабря 2016 г.

Дело N А46-2352/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2016 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Черноусовой О.Ю.

судей Григорьева Д.В.

Ильина В.И.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи (аудиозаписи) помощником судьи Казанцевой С.А. рассмотрел кассационную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" на решение от 20.04.2016 Арбитражного суда Омской области (судья Яркова С.В.) и постановление от 21.07.2016 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Киричёк Ю.Н., Иванова Н.Е., Кливер Е.П.) по делу N А46-2352/2016 по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (107174, город Москва, улица Новая Басманная, 2, ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (644010, город Омск, проспект Карла Маркса, 12а, ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939) об оспаривании решения, предписания и постановления по делу об административном правонарушении.

Другое лицо, участвующее в деле, - общество с ограниченной ответственностью "ЖБИ-12".

В заседании приняли участие представители:

от открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - Гнедько А.Н. по доверенности от 05.10.2015;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Астахова Н.Н. по доверенности от 11.01.2016 (с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Омской области - судья Храмцов К.В.).

Суд установил:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - общество, ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлениями о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - антимонопольный орган, управление) от 17.12.2015 N 04/41-15 по делу о нарушении антимонопольного законодательства, о признании незаконным и отмене постановления управления по делу об административном правонарушении от 24.02.2016.

Принятые к производству по указанным заявлениям дела определением суда от 24.03.2016 в порядке, предусмотренном статьей 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением делу N А46-2352/2016.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ЖБИ-12" (далее - ООО "ЖБИ-12").

Решением от 20.04.2016 Арбитражного суда Омской области, оставленным без изменения постановлением от 21.07.2016 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, ОАО "РЖД" просит отменить принятые по делу судебные акты, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, и направить дело на новое рассмотрение.

По мнению подателя кассационной жалобы, фактически указанные в оспариваемом решении управления действия общества содержат признаки нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), однако в адрес общества не выносилось предусмотренное частью 2 статьи 39.1 названного Закона предупреждение о прекращении данного нарушения. Выводы судов о навязывании обществом невыгодных условий договора ООО "ЖБИ-12" не соответствуют имеющимся в деле доказательствам; условие о взимание ежесуточной платы за пользование железнодорожным путем необщего пользования было согласовано между сторонами договора и исполнялось добровольно, в связи с чем у антимонопольного органа не имелось оснований признавать ущемленными интересы ООО "ЖБИ-12";

с момента вынесения судебного акта по делу N А45-25487/2014 ОАО "РЖД" прекратило взимать указанную плату. Кроме того, суды в порядке главы 24 АПК РФ фактически рассмотрели возникший между сторонами преддоговорный спор, подлежащий рассмотрению в порядке искового производства, позволив ООО "ЖБИ-12" не вносить плату, предусмотренную статьей 58 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - Устав).

В отзыве на кассационную жалобу управление просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.

В порядке статьи 18 АПК РФ по делу произведена замена судьи Шабановой Г.А. в связи с нахождением ее в отпуске на судью Григорьева Д.В., рассмотрение кассационной жалобы произведено с начала.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между ОАО "РЖД" (перевозчик) и ООО "ЖБИ-12" (пользователь) заключен договор от 03.06.2013 N 1/86 на подачу и уборку вагонов при станции Омск - Восточный (Универсальная) Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" (далее - договор). В соответствии с пунктом "з" § 16 договора пользователь уплачивает перевозчику ежесуточную плату за пользование железнодорожным путем необщего пользования, принадлежащим перевозчику, исходя из развернутой длины 605,8 м по ставке 2 411,0 руб. за 1 км в сутки без учета НДС согласно пункту 17 Единого перечня работ и услуг, оказываемых ОАО "РЖД" при организации перевозок грузов, утвержденного распоряжением ОАО "РЖД" от 31.01.2005 N 119р (далее - Единый перечень). В случае изменения, индексации размера платы за пользование железнодорожными путями необщего пользования перевозчик уведомляет пользователя об изменении ставки платы за пользование железнодорожными путями необщего пользования, принадлежащими перевозчику, при осуществлении операций по подаче и уборке вагонов, при этом новая ставка платы подлежит применению с момента, указанного в уведомлении.

Решением от 02.06.2015 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 27.08.2015 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-25487/2014, с ОАО "РЖД" в пользу ООО "ЖБИ-12" взыскано неосновательное обогащение (ежесуточная плата за пользование железнодорожными путями необщего пользования в период с 13.01.2014 по 07.10.2014) в размере 483 856 руб. 90 коп. При этом суды исходили из неправомерного установления в договоре условия, предусмотренного пунктом "з" § 16 договора.

Письмом от 29.07.2015 общество направило ООО "ЖБИ-12" дополнительное соглашение от 08.07.2015 к договору, предложив изменить предусмотренный пунктом "з" § 16 договора размер ежесуточной платы за пользование железнодорожным путем, ссылаясь на вступление с 01.04.2015 в законную силу новой редакции статьи 58 Устава.

ООО "ЖБИ-12" обратилось в антимонопольный орган с жалобой от 03.09.2015 на действия ОАО "РЖД" по установлению ежесуточной платы за пользование принадлежащим перевозчику железнодорожным путем необщего пользования согласно Единому перечню.

Решением управления от 17.12.2015 N 04/41-15 установлено доминирующее положение ОАО "РЖД" на рынке услуг железнодорожного транспорта необщего пользования, оказываемых на железнодорожных путях необщего пользования, примыкающих стрелочным переводом N 42 в четной горловине и стрелочным переводом N 46 к пути N 15 станции "Универсальная", принадлежащих обществу на праве собственности, в период 2013-2014 годы и 9 месяцев 2015 года с долей 100 процентов (пункт 1); ОАО "РЖД" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в связи с совершением ущемляющих интересы ООО "ЖБИ-12" действий, выразившихся во включении в договор условий, противоречащих действующему законодательству, и взимании с ООО "ЖБИ-12" ежесуточной платы за пользование железнодорожным путем необщего пользования, принадлежащим обществу, согласно Единому перечню исходя из развернутой длины железнодорожного пути необщего пользования (пункт 2).

Кроме того, на основании пунктов 3 и 4 указанного решения управлением выдано предписание от 17.12.2015 N 04-41-15 о прекращении обществом нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем приведения в соответствие действующему законодательству договора (пункт "з" § 16); составлен протокол об административном правонарушении от 10.02.2016 и вынесено постановление от 24.02.2016 N АП-06-2016/04 о привлечении ОАО "РЖД" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в размере 650 000 руб.

Не согласившись с данными решением, предписанием и постановлением антимонопольного органа, общество обратилось в суд с настоящими заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводам о нарушении ОАО "РЖД" запрета, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, о наличии в его деянии состава вменяемого ему административного правонарушения и соблюдении управлением порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и процедуры привлечения лица к административной ответственности.

Суд кассационной инстанции, оставляя без изменения обжалуемые судебные акты, исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств спора.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей в спорный период) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Исходя из пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

В соответствии с пунктом 10 статьи 23 Закона о защите конкуренции, разделом III Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 345, вывод о доминирующем положении ОАО "РЖД", имеющего в период 2013-2014 годов и 9 месяцев 2015 года долю 100 процентов на рынке услуг железнодорожного транспорта необщего пользования, оказываемых на железнодорожных путях необщего пользования, примыкающих стрелочным переводом N 42 в четной горловине и стрелочным переводом N 46 к пути N 15 станции "Универсальная", принадлежащих обществу на праве собственности, сделан комиссией антимонопольного органа при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства по результатам проведенного анализа состояния конкуренции и признается обществом.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, основанием для признания ОАО "РЖД" злоупотребившим доминирующим положением на указанном товарном рынке послужили факты включения в договор противоречащего действующему законодательству условия о ежесуточной плате за пользование железнодорожным путем необщего пользования и фактическое взимание указанной платы, что повлекло ущемление интересов ООО "ЖБИ-12".

Согласно пункту 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" приведенный в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции перечень не является исчерпывающим; оценивая действия доминирующих на рынке субъектов как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В силу пункта 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Отношения, возникающие между перевозчиками, владельцами инфраструктур железнодорожного транспорта общего пользования, владельцами железнодорожных путей необщего пользования, при пользовании услугами железнодорожного транспорта общего пользования и железнодорожного транспорта необщего пользования, регулируются Уставом.

В силу абзаца 3 статьи 58 Устава (в редакции, действовавшей на момент заключения договора) за работу локомотивов, принадлежащих перевозчикам, по подаче и уборке вагонов перевозчиками взимался сбор с грузоотправителей, грузополучателей, владельцев железнодорожных путей необщего пользования по договору, если иное не установлено законодательством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.08.2009 N 643 "О государственном регулировании тарифов, сборов и платы в отношении работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок" утвержден Перечень работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок, тарифы, сборы и плата в отношении которых регулируется государством.

Согласно подпункту "а" пункта 4 данного Перечня к работам (услугам), цены на которые устанавливаются государством, отнесены дополнительные работы (услуги), выполняемые на железнодорожном транспорте в местах общего и необщего пользования, в частности подача и уборка вагонов.

Ставки сбора за подачу и уборку вагонов установлены Правилами применения сборов за дополнительные операции, связанные с перевозкой грузов на федеральном железнодорожном транспорте (Тарифное руководство N 3), утвержденными Постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 19.06.2002 N 35/15.

Тарифным руководством N 3 ставки сбора за подачу и уборку вагонов определялись в том числе с учетом такой составляющей как ежесуточная плата за пользование железнодорожным подъездным путем до принятия Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации решения от 01.07.2011 по делу N ВАС-5095/11, которым Тарифное руководство N 3 в части, устанавливающей такую составляющую, признано недействующим как не соответствующее абзацу 3 статьи 58 Устава и поименованному выше Перечню.

Данное решение в силу статьи 16 АПК РФ является обязательным к применению.

В названном решении Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал, что исходя из содержания абзаца 3 статьи 58 Устава по договору на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования сбор за подачу и уборку вагонов на железнодорожных путях необщего пользования в виде оплаты за работу локомотива и ежесуточной оплаты за пользование путями не предусматривается - перевозчиками взимается сбор только за работу локомотива, принадлежащего перевозчику.

Таким образом, в период заключения ОАО "РЖД" и ООО "ЖБИ-12" договора, предметом которого является возмездное оказание услуги по подаче и уборке вагонов, действовала регулируемая государством цена на эту услугу, не предусматривающая возможности взимания ежесуточной платы за использование железнодорожного пути.

Условие о взимании платы за пользование железнодорожным путем необщего пользования в составе сбора за подачу и уборку вагонов противоречило существу законодательного регулирования обязательства, поскольку при отсутствии соответствующей нормы права налагало на лицо обязанность оплачивать услугу, которая фактически не оказывалась.

С учетом изложенного действия общества, являющегося монополистом и профессиональным участником рынка услуг железнодорожного транспорта, по включению в 2013 году в договор условия о ежесуточной плате за пользование принадлежащим ему железнодорожным путем и взиманию указанной платы с ООО "ЖБИ-12" ущемляют интересы последнего и не могут быть признаны совершенными в допустимых пределах реализации гражданских прав, в связи с чем правомерно квалифицированы антимонопольным органом и судами как нарушение запрета, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Доводы ОАО "РЖД" о том, что включение в договор положения о необходимости внесения указанной ежесуточной платы не запрещено действующим законодательством и определено сторонами добровольно, обоснованно отклонены судами.

Толкование абзаца третьего статьи 58 Устава, данное в решении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.2011 по делу N ВАС-5095/11, не предполагает проявления свободы сторон в согласовании платы за использование пути в качестве договорного условия. Аналогичная правовая позиция изложена Верховным Судом Российской Федерации в определении от 04.02.2015 N 308-ЭС14-1778.

Вопреки доводам общества последующее изменение нормы статьи 58 Устава не влияет на недействительность спорного условия договора.

Несоответствие пункта "з" § 16 договора и прекращение его фактического исполнения сторонами после вступления в законную силу решения от 02.06.2015 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-25487/2014 не свидетельствует об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства и реальной угрозы реализации обществом данного пункта договора, которая существовала значительный промежуток времени, что подтверждается обращением ООО "ЖБИ-12" за защитой своих прав в антимонопольный орган, а впоследствии и в Арбитражный суд Новосибирской области (дело N А45-20923/2015).

То обстоятельство, что отношения по заключению и исполнению договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования регулируются нормами гражданского законодательства, не исключает совершения субъектами гражданских прав в рамках этих отношений нарушений норм антимонопольного законодательства. Использование способов защиты права, установленных статьями 445, 446, 452 ГК РФ, не препятствует антимонопольному органу оценить действия, совершенные владельцем железнодорожного пути необщего пользования при заключении договора с контрагентом и его исполнении, на предмет соответствия их нормам Закона о защите конкуренции.

Дело о нарушении ОАО "РЖД" антимонопольного законодательства рассмотрено управлением в пределах срока давности, установленного статьей 41.1 Закона о защите конкуренции.

Принимая во внимание непредставление обществом доказательств добровольного устранения допущенного им нарушения антимонопольного законодательства и его последствий, у антимонопольного органа не имелось правовых оснований для прекращения рассмотрения дела согласно пункту 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, непринятие ОАО "РЖД" каких-либо мер по приведению спорного условия договора в соответствие требованиям закона на момент рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства подтверждается решением от 01.02.2016 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-20923/2015, которым удовлетворено исковое заявление ООО "ЖБИ-12" об обязании общества исключить из договора пункт "з" § 16.

Доводы общества о нарушении антимонопольным органом части 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, предусматривающей запрет на принятие решения о возбуждении дела о нарушении пункта 3 части 1 статьи 10 названного Закона (навязывание контрагенту невыгодных для него условий договора) без вынесения предупреждения, обоснованно не приняты судами во внимание.

В рассматриваемом случае, рассмотрев заявление ООО "ЖБИ-12", антимонопольный орган установил признаки злоупотребления обществом доминирующим положением на рынке услуг железнодорожного транспорта путем включения в договор несоответствующего законодательству условия и незаконном взимании платы за пользование железнодорожным путем, в связи с чем возбудил дело о нарушении части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Поскольку антимонопольным органом не были выявлены факты, свидетельствующие о нарушении ОАО "РЖД" части 3 статьи 10 Закона о защите конкуренции (навязывание невыгодных условий договора), ему не выдавалось предупреждение о прекращении соответствующего нарушения.

С учетом изложенного вывод судов первой и апелляционной инстанции о соответствии оспариваемых решения и предписания управления действующему законодательству и отсутствии нарушений прав и законных интересов общества является правильным.

Частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ установлена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 названного Кодекса.

Поскольку ОАО "РЖД" не представлены доказательства, подтверждающие факт принятия им всех зависящих от него мер, направленных на соблюдение требований антимонопольного законодательства, суды пришли к обоснованному выводу о наличии в его деянии состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ.

Судами не установлено нарушений положений КоАП РФ при привлечении ОАО "РЖД" к административной ответственности.

Административное наказание назначено обществу в пределах, установленных санкцией части 1 статьи 14.31 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанции правомерно отказали в удовлетворении заявленных обществом требований об оспаривании решения, предписания антимонопольного органа от 17.12.2015 и постановления по делу об административном правонарушении от 24.02.2016

Доводы ОАО "РЖД", изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения судов нижестоящих инстанций, им дана соответствующая правовая оценка.

Иное толкование подателем кассационной жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств рассматриваемого спора не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права.

Суд кассационной инстанции не усматривает предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 20.04.2016 Арбитражного суда Омской области и постановление от 21.07.2016 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-2352/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.Ю. Черноусова

Судьи

Д.В. Григорьев В.И. Ильин