Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 3 ноября 2016 г. N Ф04-4792/16 по делу N А75-13346/2014

г. Тюмень

3 ноября 2016 г.

Дело N А75-13346/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 ноября 2016 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Дубининой Т.Н.,

судей Клат Е.В.,

Терентьевой Т.С.

при протоколировании судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства и жилищно-коммунального комплекса Нефтеюганского района" на решение от 16.03.2016 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры (судья Инкина Е.В.) и постановление от 04.07.2016 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Еникеева Л.И., Глухих А.Н., Зиновьева Т.А.) по делу N А75-13346/2014 по исковому заявлению муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства и жилищно-коммунального комплекса Нефтеюганского района" (628300, г. Нефтеюганск, ул. Нефтяников, 10, ОГРН 1028601791734, ИНН 8619008352) к Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Тюменский государственный архитектурно-строительный университет" (625001, г. Тюмень, ул. Луначарского, 2, ОГРН 1027200861698, ИНН 7204007046) о расторжении муниципального контракта, по встречному исковому заявлению Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Тюменский государственный архитектурно-строительный университет" к муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства и жилищно-коммунального комплекса Нефтеюганского района" о взыскании 3 587 414 руб. 12 коп.

В заседании приняли участие представители муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства и жилищно-коммунального комплекса Нефтеюганского района" - Киркина О.В. по доверенности от 17.10.2016, Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Тюменский индустриальный университет" - Зверева П.К. по доверенности от 07.04.2016, Ушакова Т.С. по доверенности от 07.04.2016.

Суд установил:

муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства и жилищно-коммунального комплекса Нефтеюганского района" (далее - Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры с исковым заявлением к федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Тюменский государственный архитектурно-строительный университет" (далее - Университет) о расторжении муниципального контракта от 17.12.2012 N 0187300001712000397-0055565-01.

Университет обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры со встречным исковым заявлением к Учреждению о взыскании 3 587 414 руб. 12 коп. задолженности за выполненные работы по муниципальному контракту от 17.12.2012 N 0187300001712000397-0055565-01.

Решением от 16.03.2016 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры, оставленным без изменения постановлением от 04.07.2016 Восьмого арбитражного апелляционного суда, исковые требования Учреждения удовлетворены. Муниципальный контракт от 17.12.2012 N 0187300001712000397-0055565-01 расторгнут.

Встречные исковые требования Университета удовлетворены.

С Учреждения в пользу Университета взыскано 3 587 414 руб. 12 коп., в том числе 3 132 699 руб.94 коп. задолженности, 454 714 руб. 18 коп. убытков.

Судом апелляционной инстанции на основании статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) произведено замена ФГБОУ ВПО "Тюменский государственный архитектурно-строительный университет" на ФГБОУ ВО "Тюменский индустриальный университет".

Учреждение обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление в части удовлетворения встречных требований отменить.

В обоснование жалобы со ссылкой на статью 15, пункт 1 статьи 314, пункты 1, 3 статьи 708, пункт 2 статьи 715, пункт 4 статьи 753, статью 762, пункт 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) указывает на необоснованность судебных актов, поскольку у заказчика не возникало обязанности по оплате выполненных работ в связи с тем, что результат работ в соответствии с пунктами 3.1. и 6.3. контракта не предъявлялся, положительное заключение экспертизы отсутствует, замечания заказчика не устранены. Заключение судебной экспертизы не содержит указания на время проведения экспертизы, что противоречит пункту 1 части 2 статьи 86 АПК РФ и абзацу 2 статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". В нарушение статьи 16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" Университет запросил результаты экспертизы непосредственно у эксперта, приложенный к встречному иску расчет Университета идентичен расчету эксперта, повторная экспертиза при возникновении сомнений в обоснованности заключения эксперта не назначена. Судом первой инстанции не учтено, что расчет начальной цены контракта входит в состав аукционной документации и начальная цена контракта в размере 6 835 490 руб. рассчитана с учетом объемов работ, издержек и обязательных платежей, в том числе стоимости государственной экспертизы - 622 540 руб. без НДС. По итогам аукциона Университет установил цену контракта в размере 3 759 676, 50 руб. и стал победителем аукциона, подача заявки на участие в аукционе означает согласие со всеми условиями. Кроме того, согласно пункту 1.1 контракта, техническому заданию, Университет обязан провести государственную экспертизу инженерных изысканий и проектной документации, а согласно пункту 2.1 контракта цена контракта включает в себя производство всех работ и согласований в соответствии с техническим заданием, компенсацию издержек подрядчика, его вознаграждение, инфляцию, все обязательные платежи, то есть цена контракта включает в себя и стоимость государственной экспертизы. Затраты на государственную экспертизу, заложенные в цену контракта не являются убытками по смыслу статьи 15 ГК РФ.

Университет направил отзыв, в котором просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции.

В судебном заседании был объявлен перерыв до 16 часов 30 минут текущего дня.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в порядке статей 284, 286 АПК РФ, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Судом установлено, что по итогам открытого аукциона в электронной форме 17.12.2012 между Учреждением (муниципальный заказчик) и Университетом (подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 0187300001712000397-0055565-01 (далее - контракт), по условиям которого подрядчик обязуется по заданию заказчика в установленные контрактом сроки произвести следующие проектно-изыскательские работы по объекту: "Реконструкция здания средней школы N 2, строительство второго корпуса школы в сп. Салым Нефтеюганского района" в соответствии с техническим заданием (приложение N 2), в том числе выполнить инженерно-геодезические, инженерно-геологические, инженерно-экологические изыскания, согласовать; разработать рабочую и проектную документацию, согласовать; провести государственную экспертизу результатов инженерных изысканий и проектной документации; выполнить работы по приему-передаче документации заказчику (пункт 1.1 контракта).

Оплата за выполненные работы производится промежуточными платежами за фактически выполненные работы в течение 30 банковских дней с момента подписания заказчиком актов приема-передачи документации (пункт 3.1. контракта).

В пункте 3.2. контракта предусмотрено, что при достижении величины оплаты равной 40 % цены, указанной в пункте 2.2. контракта, заказчик приостанавливает дальнейшую оплату. Оставшиеся 60 % от цены контракта перечисляются подрядчику после проведения согласований с учетом их результатов, полученных замечаний и внесенных соответствующих корректировок в течение 90 банковских дней с момента принятия заказчиком полного комплекта документации.

Общий срок выполнения работ: 7 месяцев с момента заключения контракта (пункт 6.2. контракта).

Указывая на невыполнение Университетом работ в установленный контрактом срок, Учреждение обратилось в арбитражный суд с первоначальным исковым заявлением о расторжении контракта.

Университет, обращаясь со встречным исковым заявлением, указал на неисполнение Учреждением обязательств по оплате выполненных работ.

В целях определения качества и стоимости выполненных Университетом работ была назначена судебная экспертиза (экспертное заключение ООО "Научно-исследовательский проектный институт гражданского строительства").

Арбитражный суд, установив отсутствие заинтересованности сторон в сохранении договорных отношений и исполнении контракта, наличие объективных препятствий для продолжения выполнения работ по контракту, удовлетворил первоначальные исковые требования о расторжении контракта.

По встречному исковому заявлению, принимая во внимание выводы эксперта, пришел к выводу о наличии оснований для взыскания с заказчика стоимости выполненных работ в размере 3 132 699 руб. 94 коп. и 454 714 руб. 18 коп. убытков в виде затрат подрядчика на проведение государственной экспертизы.

Вместе с тем, судами не учтено следующее.

В соответствие с пунктом 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ (пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу указанных положений закона лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать совокупность следующих элементов: факт нарушения обязательств по договору со стороны ответчика, наличие причинной связи между допущенным ответчиком нарушением и возникшими у истца убытками, размер понесенных истцом убытков.

Указанный правовой состав для взыскания убытков судом не устанавливался, в чем состоит невыполнение либо ненадлежащее выполнение заказчиком обязательств по контракту, повлекшее возникновение убытков у подрядчика в виде расходов на проведение экспертизы, наличие причинно-следственной связи, факт убытков не выяснялись.

При этом судами отклонены доводы Учреждения с указанием на то, что контракт не содержит условия о включении в состав расходов подрядчика (цену контракта) стоимости услуг по проведению государственной экспертизы, обязанность по передаче документов на экспертизу лежит на заказчике.

Суд апелляционной инстанции также указал на отсутствие оснований полагать, что расходы на государственную экспертизу документации включены в цену контракта, несмотря на наличие в контракте условия об обязанности подрядчика провести государственную экспертизу, а также наличие в аукционной документации сметного расчета начальной цены контракта, включающего расходы на проведение экспертизы, данный расчет приложением к контракту не является; указанный вывод также подтверждается и заключением эксперта, из которого следует, что стоимость выполненных работ определена без расходов на экспертизу. Также апелляционный суд указал, что поскольку подрядчик вместо заказчика оплатил расходы на проведение государственной экспертизы, несение которых возложено на заказчика, то данные затраты подлежат возмещению заказчиком. При этом апелляционный суд не указал на основании каких норм права данные расходы подлежат возмещению заказчиком.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В силу пункта 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи.

Таким образом, по смыслу пункта 6 статьи 9 Закона N 94-ФЗ без изменения заказчиком первоначальной цены государственного контракта фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями этого контракта, не может породить обязанность заказчика по их оплате.

Более того, в силу части 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

По смыслу части 1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком и им утверждается исходя из потребности заказчика.

В части 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ указано, что документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно части 5 статьи 34 Закона N 94-ФЗ прилагаемый к документации проект государственного или муниципального контракта является неотъемлемой частью документации об аукционе.

В соответствии с пунктами 7, 8 части 3 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать, в том числе сведения о порядке формирования цены контракта (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей), начальную (максимальную) цену.

В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94 документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта, в том числе требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Таким образом, подачей заявки на участие в конкурсе или аукционе обусловлена возможность принятия участия в торгах. Подача заявки является волеизъявлением лица и предполагает согласие заявителя со всеми условиями предлагаемого к заключению договора, определенными организатором торгов в конкурсной либо аукционной документации.

В соответствии с частью 4 статьи 41.10 Закона N 94-ФЗ открытый аукцион в электронной форме проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме.

Частью 1 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ установлено, что по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме.

Согласно части 10 статьи 41.12 Закона 94-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации об открытом аукционе в электронной форме, по цене, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме.

Согласно части 5 статьи 9 Закона N 94-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных в части 10 статьи 41.12, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается.

Таким образом, выводы судов сделаны без учета требований указанных норм права и без учета аукционной документации, предусматривающей обязательство подрядчика провести государственную экспертизу документации (принимая во внимание принципы свободы договора) с соответствующим возмещением расходов, также включенных в начальную цену контракта.

Также судами не дана оценка пункту 2.1 контракта, согласно которому цена контракта включает в себя производство всех работ и согласований в соответствии с техническим заданием, компенсацию издержек подрядчика, его вознаграждение, уровень инфляции, все обязательные платежи; пункту 2.2, согласно которому цена является твердой и составляет с учетом дополнительного соглашения 3 488 530 руб.; пункту 2.3 контракта, согласно которому стоимость отдельных этапов определена сторонами в графике производства работ (приложение 3); приложению N 3 к контракту и приложению 2 к дополнительному соглашению от 02.10.2013 N 1, в которых содержатся сведения о стоимости государственной экспертизы в процентном выражении от цены контракта, в совокупности с аукционной документацией, условиями контракта, дополнительных соглашений к нему, технического задания в порядке статьи 71 АПК РФ как в отдельности так и в их взаимной связи и совокупности.

Кроме того, суд на основании заключения эксперта пришел к выводу о выполнении подрядчиком работ на сумму 3 132 699 руб. 94 коп.

Суд апелляционной инстанции согласился с указанным выводом суда первой инстанции, при этом отклонил довод заказчика о неверном определении стоимости работ, поскольку доказательств иной стоимости заказчиком не представлено, а стоимость фактически выполненных работ определена экспертом исходя из согласованной сторонами стоимости работ (приложение 3 к контракту) за минусом невыполненных работ (сметная документация).

Указанные выводы суда сделаны без учета приведенных выше норм права о формировании и установлении цены контракта.

В экспертном заключении указано, что стоимость затрат по фактически разработанной документации по контракту составляет 4 631 435 руб. 45 коп., в том числе стоимость разработки проектной и рабочей документации - 4 176 721 руб. 47 коп., затраты подрядчика на проведение государственной экспертизы проектной документации 454 714 руб. 18 коп., стоимость не выполненных работ (разработка сметной документации) составляет 381 393 руб.27 коп. Общая стоимость затрат от цены контракта составляет 3 587 414 руб. 12 коп., в том числе 3 132 699 руб. 94 коп. - стоимость рабочего проекта, 454 714 руб. 18 коп. - затраты подрядчика на проведение государственной экспертизы проектной документации, стоимость невыполненных работ - 286 059 руб. 46 коп., указано, что снижение по муниципальному контракту составляет 23, 54 %.

В пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

В данном случае суды уклонились от проверки возражений Учреждения о существенных методологических ошибках, допущенных экспертом при определении стоимости фактически выполненных работ. При оценке экспертного соглашения судами не учтены положения Закона N 94-ФЗ, регулирующие порядок проведения аукциона, формирования цены контракта, заключение контракта по итогам аукциона победителем, предложившим наименьшую цену контракта и не установлено, каким образом экспертом установлена стоимость работ применительно к условиям аукциона и заключенного по его итогам контракта, как определенная экспертом стоимость соотносится со снижением начальной цены контракта - 6 835 490 руб. до предложенной победителем аукциона - 3 759 676 руб.

50 коп., не установлена природа процентного снижения по муниципальному контракту - 23, 54 % (каким образом исчислено это снижение), не мотивировано определение стоимости проведения государственной экспертизы без снижения в условиях снижения всей стоимости контракта.

При принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению (статья 168 АПК РФ).

В соответствии с частью 4 статьи 170 АПК РФ в мотивировочной части решения должны быть указаны фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом; доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

В силу пункта 12 части 2 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции должны быть указаны обстоятельства дела, установленные арбитражным судом апелляционной инстанции; доказательства, на которых основаны выводы суда об этих обстоятельствах; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии постановления; мотивы, по которым суд отклонил те или иные доказательства и не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Поскольку судами первой и апелляционной инстанций не исследованы обстоятельства, относящиеся к предмету доказывания, не применены нормы права, подлежащие применению, выводы судов сделаны при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, не приняты меры к полному и всестороннему исследованию материалов дела в совокупности и взаимосвязи в целях исключения внутренних противоречий и расхождений между ними, в соответствии с частью 1 статьи 288 АПК РФ судебные акты по данному делу подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду необходимо исследовать обстоятельства, относящиеся к предмету доказывания, в том числе касающиеся формирования цены контракта, решить вопрос о вызове эксперта с целью уточнения методики определения стоимости выполненных работ и примененной им при определении цены коэффициента снижения, применить нормы права, подлежащие применению, дать надлежащую правовую оценку представленным доказательствам, и доводам лиц, участвующих в деле, принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 16.03.2016 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры и постановление от 04.07.2016 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А75-13346/2014 отменить в части удовлетворения встречного иска, направить дело в части встречного иска на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Т.Н. Дубинина

Судьи

Е.В. Клат Т.С. Терентьева