Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 3 сентября 2013 г. N Ф04-2795/12 по делу N А45-17556/2011

г. Тюмень

3 сентября 2013 г.

Дело N А45-17556/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 сентября 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Чапаевой Г.В.

судей Кокшарова А.А.

Перминовой И.В.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Новосибирска на решение от 18.02.2013 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Шашкова В.В.) и постановление от 30.04.2013 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Кривошеина С.В., Журавлева В.А., Колупаева Л.А.) по делу N А45-17556/2011 по заявлению закрытого акционерного общества "Е4-СибКОТЭС" (ОГРН 1025401486142, ИНН 5404140362; 630032, г. Новосибирск, ул. Планировочная, 18, 1) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Новосибирска (ОГРН 1045401536883; 630054, г. Новосибирск, ул. Костычева, 20) о признании недействительным решения.

В заседании приняли участие представители:

от закрытого акционерного общества "Е4-СибКОТЭС" - Падалко А.В. по доверенности от 04.09.2012, Сысоев С.А. по доверенности от 19.08.2013, Толмачев А.В. по доверенности от 04.09.2012;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Новосибирска - Демидова С.В. по доверенности от 01.03.2012, Михайлова Н.А. по доверенности от 26.12.2012, Родин А.Н. по доверенности от 03.04.2013.

Суд установил:

закрытое акционерное общество "Е4-СибКОТЭС" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Новосибирска (далее - Инспекция) о признании недействительным решения от 27.06.2011 N 09-23/3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить налог на прибыль в размере 17 294 653,49 руб., налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 12 970 990,06 руб., штрафные санкции по указанным налогам в общем размере 4 677 445 руб. и соответствующие суммы пени.

Решением от 28.11.2011 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 14.03.2012 Седьмого арбитражного апелляционного суда, заявленные Обществом требования удовлетворены.

Постановлением от 06.07.2012 Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа принятые по делу судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела решением от 18.02.2013 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 30.04.2013 Седьмого арбитражного апелляционного суда, заявленные Обществом требования удовлетворены.

В кассационной жалобе Инспекция, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, указывая, что суды не выполнили указания суда кассационной инстанции, не оценили все представленные в материалы дела доказательства получения Обществом необоснованной налоговой выгоды в их совокупности и взаимосвязи, просит принятые по делу судебные акты отменить, вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Общества.

Жалоба мотивирована следующим:

- вывод судов о том, что документы, подписанные Алаевым П.А. и датированные ноябрем-декабрем 2007 года, нельзя признать документами, подписанными неуполномоченным лицом, поскольку Алаев П.А., не будучи директором ООО "Оникс" (далее - Контрагент) с 30.10.2007. продолжал оставаться участником до 16.04.2009, противоречит статье 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", согласно которой руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества - генеральным директором;

- наличие судебных дел в Арбитражном суде Новосибирской области с участием Контрагента не доказывает осуществление реальной предпринимательской деятельности данной организацией в проверяемый период; даже если Контрагент и заключал в 2008 году договоры, то это не опровергает вывод Инспекции о том, что документы Контрагента подписаны неустановленным лицом, следовательно, содержат недостоверные сведения;

- выписка банка о движении денежных средств по расчетному счету (то есть, указание в платежных поручениях на основания перечисления денежных средств) не может служить достаточным доказательством, подтверждающим, что Контрагент вел реальную предпринимательскую деятельность;

- при новом рассмотрении дела судами не были учтены выводы суда кассационной инстанции (указания которого на толкование закона, изложенные в его постановлении, обязательны дли арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело), который однозначно указал, что получение учредительных документов контрагента и выписки из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ), подписание документов Контрагента от имени лица, указанного в учредительных документах руководителем, затребование у Контрагента лицензии сами по себе безусловно не свидетельствуют о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности; наличие соответствующей лицензии у Контрагента в рассматриваемом случае не может являться бесспорным доказательством реальности выполнения работ, учитывая, что выдача лицензии носит заявительный характер с формальной проверкой представленных документов;

- об отсутствии реальности заключенных договоров свидетельствует отсутствие письменных согласований о привлечении подрядчиком субподрядчиков по договорам с заказчиками, обращений Общества за письменным согласованием на разглашение конфиденциальной информации; информация, что работники Контрагента на объекты по договорам не допускались, командировочные удостоверения, заявки на пропуска работникам Контрагента у заказчиков отсутствуют;

- согласно договору субподряда N 431/1-07/237ОУ11-07 от 03.12.2007 Контрагент был привлечен для выполнения именно тепломеханической части в полном объеме, соответствующим объему, предусмотренному Техническим заданием к договору подряда N 2370У11-07 с АО "ЕЭК"; при этом в структуру Общества входит собственный тепломеханический отдел, специалисты которого направлялись в командировку дли выполнения работ по указанному договору;

- из ответа заказчика ЗАО "Модульные Системы Торнадо" от 26.11.2010 N 745 следует, что в связи с отказом генерального подрядчика финансировать выполнение работ по договору (во исполнение которого Обществом заключен субподрядный договор с Контрагентом), работы, предусмотренные договором N 144АСУ-098 от 19.06.2008, не выполнялись (л.д. 50-52 том 9);

- несмотря на указание суда кассационной инстанции, суды при новом рассмотрении сделали необоснованный вывод о том, что отсутствие письменных согласий заказчика на привлечение Контрагента в качестве субподрядчика может свидетельствовать о нарушении условий договора, но не об отсутствии между ним и заявителем реальных взаимоотношений и разумной экономической цели;

- по договорам от 14.12.2006 N 396-07/ДС201, от 04.05.2007 N 430-07/ДС247 заявитель принимал у Контрагента работы, которые на момент принятия Обществом уже были сданы заказчикам;

- по части договоров заявителя с Контрагентом в качестве авансовой оплаты за работы были перечислены суммы, меньшие по сравнению с предусмотренными данными договорами, соответствующие стоимости выполненных работ, отражённых в первичных учётных документах и счетах-фактурах; при этом стоимость работ по договорам не изменилась, дополнительных соглашений не заключалось; на что суд первой инстанции указывает, что одностороннее уменьшение стоимости договора производилось заявителем в силу его права, предусмотренного статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ); в то же время кассационная инстанция однозначно указала, что выбор такой особой формы расчета как авансирование, без выяснении платежеспособности Контрагента, без предоставления со стороны Контрагента каких-либо гарантий возврата денежных средств в случае неисполнения обязательств по договору с Обществом, также не свидетельствует о проявлении Обществом должной степени осмотрительности при выборе Контрагента;

- суды не дали оценки тому обстоятельству, что в соответствии со статьей 760 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ; во всех договорах с Контрагентом не оговорено, какими сопроводительными документами и в каком виде по завершению работ подрядчик направляет заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ; по требованию налогового органа о представлении документов, подтверждающих факт передачи проектной (проектно-сметной, рабочей, технической, отчетной и т.п.) документации Контрагентом Обществу, данные документы не представлены.

Общество возражает против удовлетворения кассационной жалобы согласно отзыву. В обоснование, в том числе указано:

- Инспекция в кассационной жалобе требует переоценки доказательств по делу, фактически не оспаривает толкование и применение судами норм материального права;

- утверждение о том, что судами были проигнорированы указания суда кассационной инстанции, изложенные в его постановлении об отмене судебных актов по делу и о направлении дела на новое рассмотрение, не соответствует действительности;

- факты нарушения Контрагентом требований законодательства Инспекцией не доказаны; в течение срока проверки он представлял "ненулевую" налоговую отчетность, участвовал в судебных спорах со своими контрагентами;

- Инспекция не отрицает факт осуществления Контрагентом предпринимательской деятельности, просто отрицает выполнение работ в адрес Общества; единственным по существу доказательством, на котором основана позиция Инспекции, является отказ одного из руководителей от подписи на первичных документах, но данный факт не является достаточным основанием для доначисления налогов;

- Инспекцией не доказан факт вывода Контрагентом денежных средств на фирмы "однодневки" и/или их последующее обналичивание; не доказан факт возврата денежных средств, которые Общество заплатило за работы.

Судами и материалами дела установлено следующее.

По результатам проведения выездной налоговой проверки деятельности Общества Инспекцией составлен акт и принято решение от 27.06.2011 N 09-23/3 о привлечении Общества к налоговой ответственности, которым среди прочего предложено уплатить налог на прибыль в размере 17 294 653,49 руб., НДС в размере 12 970 990,06 руб., штрафные санкции по указанным налогам в общем размере 4 677 445 руб., и соответствующие суммы пени. Указанное доначисление налогов (пени, штрафов) произошло по эпизоду взаимоотношений Общества и Контрагента.

Решением от 05.09.2011 N 484 Управления Федеральной налоговой службы по Новосибирской области апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, решение Инспекции утверждено.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в арбитражный суд.

Отменяя судебные акты по настоящему делу и направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции признал выводы судов формальными, не основанными на полном и всестороннем исследовании материалов настоящего дела, поскольку в нарушение статей 71, 168, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не была дана оценка в совокупности всем доказательствам и доводам Инспекции относительно получения Обществом необоснованной налоговой выгоды; судами были допущены нарушения норм процессуального права (статей 68, 71, 162, 168, 268 АПК РФ), которые могли привести к принятию неверных судебных актов; суды, отклонив доводы Инспекции по отдельности, не выполнили требования части 2 статьи 71 АПК РФ о необходимости оценки взаимосвязанных доказательств по делу в их совокупности, что привело к принятию необоснованных решения и постановления.

При новом рассмотрении дела суды удовлетворили требования Общества и признали решение Инспекции недействительным в оспариваемой части. Суды исходили из следующего:

- участие Контрагента в качестве истца и ответчика по делам в Арбитражном суде Новосибирской области доказывает осуществление реальной экономической деятельности этим юридическим лицом;

- документы, подписанные Алаевым П.А. и датированные ноябрем-декабрем 2007 года, нельзя признать документами, подписанными неуполномоченным лицом, поскольку Алаев П.А., не будучи директором Контрагента, продолжал оставаться его участником до 16.04.2009; в настоящее время организация является действующей;

- анализ движения денежных средств по расчетному счету Контрагента показал несостоятельность выводов налогового органа об отсутствии у него платежей, свойственных реально существующей и ведущей экономическую деятельности организации;

- в договорах с большинством заказчиков отсутствует условие о согласовании привлечения субподрядчиков; Общество не информировало письменно заказчиков о привлечении субподрядчиков (не направляло официальных письменных извещений), даже в том случае, когда соответствующие обязанности были предусмотрены договорами; отсутствие письменных согласий заказчика на привлечение Контрагента в качестве субподрядчика может свидетельствовать о нарушении договора, но не об отсутствии в отношениях между сторонами разумной экономической цели;

- запрос налогового органа, адресованный ОАО "ТГК-2", а тем более ответ на него, не могут что-либо подтверждать или опровергать; из данных документов не следует, что заявитель не привлекал Контрагента для выполнения субподрядных работ;

- заказчики ОАО "ТГК-2", ОАО "ТГК-1", "Фортум", представившие пояснения в ходе выездной налоговой проверки, указали, что согласование передачи конфиденциальной информации не происходило; налоговый орган в своих запросах не выяснял у этих организаций и не задавал им вопроса о том, имеется ли вообще та конфиденциальная информация, согласие на передачу которой следует получить;

- выплата необеспеченного авансового платежа субподрядчику не имела характера разовой операции, примененной только к Контрагенту, то есть, не являлась особым обстоятельством (формой расчетов), которая по смыслу постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) требует отдельного экономического обоснования; налоговый орган не привел никаких доводов относительно того, как подписание актов на сумму авансов, а не на полную сумму договоров могло повлиять на получение налогоплательщиком необоснованной выгоды;

- довод об отсутствии у Контрагента необходимых для выполнения работ ресурсов сделан исключительно на основании данных бухгалтерской отчетности и сведений, предоставленных данной компанией в качестве налогового агента; Инспекция не приводит доказательств того, что указанная компания не могла использовать труд работников, нарушая обязанности налогового агента о предоставлении информации, а равно привлекать для выполнения работ иные проектные организации; кроме того, для осуществления проектной деятельности достаточно компьютера с необходимым программным обеспечением, следовательно, отсутствие основных средств в бухгалтерском балансе не является доказательством невозможности осуществления проектирования;

- Министерство регионального развития в ответ на запрос Инспекции факт выдачи Контрагенту лицензий подтвердило, т.е. на момент вступления заявителя с Контрагентом в экономические отношения способность данного контрагента выполнять проектные и строительные работы была официально подтверждена; утверждение налогового органа о том, что внесение сведений в ЕГРЮЛ и выдача лицензий носит формальный характер, не имеет значения и практического смысла;

- как следует из материалов дела, работникам Общества задавали вопросы в отношении 13 организаций, в том числе в отношении Контрагента; опрошенные лица не вспомнили в качестве субподрядчиков, принимавших участие в курируемых ими проектах не только Контрагента, но и ряд других организаций, к которым у налогового органа отсутствуют какие-либо претензии; в некоторых случаях поясняли, что работы выполнялись собственными силами; те же лица, опрошенные в ходе судебного разбирательства 08.11.2012 (Мухаммадеев К.М., Беч А.В., Ковальчук А.А., Пономарев А.А.), будучи предупрежденными об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, представили иные пояснения по данному вопросу;

- Общество подтвердило проявление им при выборе Контрагента должной осмотрительности и осторожности в той мере, в которой это требуется исходя из практики Конституционного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции, в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ изучив материалы дела, проанализировав доводы кассационной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между Обществом и Контрагентом в 2008-2009 годах был заключен ряд договоров, согласно которым последний взял на себя обязательства по разработке проектной документации и наладке автоматизированной системы управления технологическими процессами на различных объектах. Указанные договоры заключались в целях выполнения Обществом обязательств по договорам с заказчиками (ОАО "Новосибирскэнерго", ОАО "Фортум" (филиал ОАО "ТГК-10"), ОАО "ТГК-2", АО "Евроазиатская энергетическая корпорация", ОАО "ОГК-1", ОАО "ТГК-1", ООО "Мечел-Энерго", ЗАО "ПРП", ЗАО "Модульные Системы Торнадо").

В целях правомерности подтверждения заявленных расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, и предъявления к вычету сумм НДС, Обществом были представлены счета-фактуры, договоры на выполнение субподрядных работ, акты приемки выполненных работ, платежные документы.

Инспекция по результатам проведения мероприятий налогового контроля пришла к выводам об отсутствии реальных хозяйственных операций между сторонами, о недостоверности первичных документов и счетов-фактур, представленных в подтверждение указанных операций, о том, что налогоплательщик знал (или должен был знать) о недостоверности (противоречивости) документов, принятых им для целей бухгалтерского и налогового учета, и отказала в применении соответствующих вычетов по НДС и расходов при исчислении налога на прибыль по сделкам с Контрагентом.

В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в целях исчисления налога на прибыль организаций налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Нормы НК РФ, в том числе положения глав 21, 25 НК РФ, связывают возникновение прав и обязанностей при исчислении и уплате в бюджет налогов с осуществлением налогоплательщиком реальных операций (фактов хозяйственной деятельности).

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям, установленным статьей 162 АПК РФ, и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

В силу пункта 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (пункт 2 статьи 71 АПК РФ).

В соответствии с Постановлением N 53 под налоговой выгодой для целей данного постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной (пункты 3, 4 Постановления N 53).

В соответствии с пунктом 5 Постановления N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

В пункте 9 Постановления N 53 указано, что судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому, если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды при отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

При реальности произведенного сторонами исполнения по сделке, то обстоятельство, что эта сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента Общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя, само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды.

При установлении указанного обстоятельства и недоказанности факта невыполнения спорных работ в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных работ, может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что Общество действовало без должной осмотрительности и исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки оно знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что в качестве контрагента по договору было указано лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми от его имени.

При этом налогоплательщик в опровержение указанных утверждений вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Налогоплательщик также вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что исходя из условий заключения и исполнения договора, он не мог знать о том, что соответствующая сделка заключается от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей в связи со сделками, оформляемыми от ее имени.

В рассматриваемом деле Инспекцией представлены не опровергнутые Обществом доказательства, свидетельствующие о недостоверности первичных документов (неподписание их уполномоченными лицами, - например, Перегудовым С.Ю., отсутствие доказательств наличия полномочий у Алаева П.А. (местонахождение которого установить не удалось, - л.д.55 том 1) действовать в сфере гражданско-правовых отношений без доверенности от имени Контрагента).

Согласно положениям Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" регистрация носит заявительный характер.

Получение в 2006 году Контрагентом лицензии в рассматриваемом случае не может являться бесспорным доказательством реальности выполнения работ, учитывая, что ее выдача также носит заявительный характер с проверкой представленных документов. Указаний на представление Обществом доказательств того, что у Контрагента фактически имелись соответствующие виду деятельности материально-техническая база и трудовые ресурсы, что лицензирующим органом осуществлялась не только формальная проверка документов соискателя лицензии (Контрагента), судебные акты не содержат. Не опровергнуты доводы налогового органа, что согласно отчетности самой организации у Контрагента в 2006 году отсутствовали необходимые условия для получения лицензии (численность сотрудников нулевая, на балансе не указано никакого имущества).

Таким образом, получение учредительных документов Контрагента и выписки из ЕГРЮЛ, подписание документов Контрагента от имени лица, указанного в учредительных документах руководителем, затребование у Контрагента лицензии сами по себе безусловно не свидетельствуют о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности, противоположный вывод судов является необоснованным. Совершенные Обществом действия являются необходимым, но не достаточным условием для вывода о проявлении должной осмотрительности при заключении сделок, поскольку Обществом должны быть приведены и доводы в обоснование выбора Контрагента.

Доводы Инспекции как о неподтверждении материалами проверки, так и непредставлении Обществом ни одного доказательства, свидетельствующего о возможности Контрагента фактически выполнить спорные работы, не опровергнуты.

То обстоятельство, что Общество использовало авансовую форму оплаты по всем своим поставщикам (или большинству), не означает, что в отношении Контрагента, основания выбора которого не представлены, была проявлена должная степень осмотрительности. Кроме того, вывод судов о том, что Обществом исключительно использовалась система авансирования (в отношении всех без исключения поставщиков), не основан на материалах дела.

В соответствии с пунктом 10 Постановления N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Однако налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

Так, например, в соответствии с договором от 01.02.2008 Общество обязалось перечислить аванс в размере 3 080 000 руб. при цене договора 4 400 000 руб.; в соответствии с договором от 15.01.2008 Общество обязалось перечислить аванс в размере 10 162 800 руб. при цене договора 16 937 496 руб.; в соответствии с договором от 01.03.2008 Общество обязалось перечислить аванс в размере 3 724 000 руб. при цене договора 6 209 321 руб.; в соответствии с договором от 28.05.2008 Общество обязалось перечислить аванс в размере 6 705 000 руб. при цене договора 9 033 364 руб. (л.д. 66-90 том 2).

Из материалов дела не представляется возможным установить, какими сведениями о платежеспособности Контрагента, о его деловой репутации располагало Общество, обязуясь перечислить ему авансовые платежи. Не представлены доказательства, подтверждающие принятие Обществом мер по обеспечению исполнения Контрагентом своих обязательств или по обеспечению возврата денежных средств в случае неисполнения обязательств по выполнению работ (залог, банковская гарантия и др.).

Учитывая изложенное, кассационная инстанция считает, что Общество не опровергло доводы и доказательства Инспекции об отсутствии осмотрительности со стороны Общества при выборе Контрагента, на основании счетов-фактур которого оно претендует на получение налоговых вычетов, уменьшение налогооблагаемой прибыли; о создании формального документооборота с Контрагентом.

В нарушение положений статей 170, 271 АПК РФ, а также статьи 71 АПК РФ, арбитражные суды, отклоняя доводы налогового органа об отсутствии реальных хозяйственных операций между Обществом и Контрагентом, в нарушение указаний суда кассационной инстанции, изложенных в постановлении от 03.07.2012, дали представленным Инспекцией доказательствам оценку разрозненную или не основанную на представленных в материалы дела доказательствах.

То обстоятельство, что в судебных актах по делам N N А45-15865/2009 и А45-10513/2011 в качестве стороны по делу указан Контрагент, может означать, что определенные документы оформлены от имени Контрагента, но не факт осуществления реальной хозяйственной деятельности.

В материалах дела отсутствуют доказательства уплаты со стороны Контрагента налогов, соответствующих его реальным налоговым обязательствам и, соответственно, документально подтвержденным, в связи с чем вывод суда о добросовестности Контрагента как налогоплательщика является необоснованным.

Вывод судов о недоказанности подписания первичных документов, на основании которых Общество претендует на получение вычетов по НДС и уменьшение налогооблагаемой прибыли, неуполномоченным лицом, поскольку не были исследованы документы, представленные в банк и нотариусу, является необоснованным, поскольку не усматривается связь между первичными документами, влияющими на исчисление подлежащих уплате в бюджет налогов, и документами, находящимися в банке и у нотариуса. Кроме того, указанный вывод судов противоречит выводу об отсутствии доказательств извещенности Общества о том, что от имени Перегудова С.Ю. документы подписывает неуполномоченное лицо.

В судебном акте не обоснован вывод о необходимости проведения допроса Сажиной Е.А. (учредитель Контрагента) и Алаева П.А. (местонахождение которого установить не удалось) в целях установления реальных хозяйственных отношений между Обществом и Контрагентом в проверенный период.

То обстоятельство, что в настоящее время Контрагент не исключен из ЕГРЮЛ, не является доказательством реального осуществления им предпринимательской деятельности.

Кассационная инстанция считает противоречащим материалам дела вывод суда, что в ответе ОАО "ТГК-10" (заказчика) не содержится информация об отсутствии работников Контрагента на объекте заказчика (л.д. 37, 40 том 9), поскольку в ответе заказчика четко указано, что работники ООО "Оникс" и ООО "Максима" на объект, указанный в договоре от 29.06.2007 N 24ГП-07, не допускались, командировочные удостоверения, заявки на пропуска отсутствуют; письменные согласования о привлечении подрядчиком субподрядчиков отсутствуют.

Кроме того, суд, руководствуясь пунктом 2 статьи 66 АПК РФ, мог устранить свои сомнения в толковании ответа (в использованной терминологии применительно к запросу Инспекции) в случае их наличия.

Учитывая утверждение Общества, что спорные работы выполнены силами именно Контрагента, изменение показаний работников Общества в ходе судебного разбирательства по сравнению с налоговой проверкой, довод суда о том, что Инспекция могла определить конкретных работников Общества, выполнивших эти работы, нельзя признать обоснованным. Кроме того, как установлено Инспекцией и не опровергнуто Обществом, документы от имени Контрагента носили общий характер, что также делает невозможным определение конкретного исполнителя.

Поскольку обстоятельства предоставления пропусков (в случае их необходимости согласно договорам или правилам заказчика), согласования субподрядчиков и предоставления третьим лицам конфиденциальной информации служат доказательством (полученным от незаинтересованного лица, - заказчика) реального привлечения Контрагента к исполнению договоров, то вывод суда об отсутствии убедительных оснований исследования указанных обстоятельств нельзя признать обоснованным.

То обстоятельство, что отдельные договоры, заключенные с заказчиками, не содержат требования о согласовании субподрядчиков, относительно предоставления конфиденциальной информации третьим лицам, не имеет значения с учетом того, что по всем договорам в качестве субподрядчика заявлен Контрагент, реальность деятельности которого оспаривается.

То обстоятельство, что заказчики в своих ответах на запросы налогового органа указали, что согласование на передачу конфиденциальной информации третьим лицам не происходило, не означает отсутствие конфиденциальной информации. Как указывалось выше, в случае неясности ответа заказчика, суд был вправе руководствоваться пунктом 2 статьи 66 АПК РФ, в соответствии с которым арбитражный суд может предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом.

Суд кассационной инстанции считает необходимым отметить, что из судебных актов не представляется возможным установить, на основании каких представленных в материалы дела доказательств суд сделал вывод, что для выполнения всех спорных работ Контрагенту было достаточно иметь компьютер с необходимым программным обеспечением. При этом например, в обязанности Контрагента входила разработка части проекта и рабочей документации на сооружение парогазового блока на Уренгойской ГРЭС "электротехническая часть" (электрооборудование, освещение, схемы первичных электрических соединений, монтажные электротехнические схемы, вторичная коммутация элементов схемы); разработка проектно-сметной документации по объекту капитального строительства "Расширение Новгородской ТЭЦ газотурбинной установкой ГТЭ-160 с паровым котлом-утилизатором, работающим на существующую турбину ПТ-60-130/13", электротехническая часть; выполнение рабочего проекта по объекту "Замена блочных трансформаторов Т1-Т3 ОАО "ГидроОГК" - филиала Новосибирской ГЭС; участие в проведении наладки автоматизированной системы управления технологическими процессами турбоагрегата N 2 Томской ГРЭС, включая узел подпитки теплосети.

В целом выводы судов о ведении Контрагентом реальной хозяйственной деятельности, основанные на упоминании последнего в двух судебных актах, исходя из предположения об использовании Контрагентом труда работников с одновременным нарушением обязанностей налогового агента относительно предоставления информации, о привлечении иных проектных организаций; на недоказанности подписания первичных документов неуполномоченным лицом, поскольку не были исследованы документы, представленные в банк и нотариусу, не доказана извещенность Общества о подписании документов от имени Контрагента неуполномоченным лицом; на подписании первичных документов (в том числе договоров, счетов-фактур) лицом, указанным в качестве учредителя Контрагента, но не имеющим доверенности на представление интересов организации в гражданско-правовых отношениях; на указании в платежных документах оснований перечисления денежных средств (относительно выписки по расчётному счету Контрагента); на том, что обязанность согласования привлечения субподрядчика (в том числе Контрагента) была предусмотрена не всеми договорами, нельзя признать обоснованными.

С учетом установленных по делу вышеизложенных обстоятельств (к которым, в том числе, относятся специфика спорных работ, отсутствие у Контрагента необходимого технического оснащения, персонала (обратное не доказано) при возможности самого налогоплательщика выполнить спорные работы; порядок расчетов (авансирование без обеспечения), непредставление налогоплательщиком доказательств, опровергающих доводы Инспекции о том, что целью заключения договоров с Контрагентом было получение необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения НДС и уменьшение налогооблагаемой прибыли, заявленные Обществом требования подлежат признанию необоснованными, соответствующие требования налогоплательщика о признании недействительными решения Инспекции не подлежали удовлетворению.

На основании изложенного, поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, но судами неправильно применены нормы процессуального права, которые привели к принятию неверных судебных актов, принятые по настоящему делу судебные акты подлежат отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований (в связи с нарушением судами норм материального и процессуального законодательства (в том числе, статей 71, 168 АПК РФ во взаимосвязи с Постановлением N 53).

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 18.02.2013 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 30.04.2013 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-17556/2011 отменить.

Принять по делу новый судебный акт. Отказать закрытому акционерному обществу "Е4-СибКОТЭС" в удовлетворении заявленных требований.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Г.В. Чапаева

Судьи

А.А. Кокшаров И.В. Перминова