Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10 декабря 2013 г. N Ф04-6533/13 по делу N А81-4850/2012

г. Тюмень

10 декабря 2013 г.

Дело N А81-4850/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 декабря 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Чапаевой Г.В.

судей Кокшарова А.А.

Перминовой И.В.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Совместное Предприятие К2К" на решение от 12.03.2013 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа (судья Лисянский Д.П.) и постановление от 01.08.2013 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Кливер Е.П., Киричек Ю.Н., Рыжиков О.Ю.), а также кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу на постановление от 01.08.2013 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А81-4850/2012 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Совместное Предприятие К2К" (629300, Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Новый Уренгой, ул. Интернациональная, 6, а/я 591; ОГРН 1038900748611, ИНН 8904042947) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу (629008, Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Салехард, ул. В.Подшибякина, 51; ОГРН 1048900005880, ИНН 8901016272) о признании недействительными решения, требования, постановления.

В заседании приняли участие представители:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу - Сальм Д.И. по доверенности от 10.10.2013, Посунько Р.Ю. по доверенности от 02.12.2013, Ходырева В.С. по доверенности от 10.10.2013;

от общества с ограниченной ответственностью "Совместное Предприятие К2К" - Савина С.В. по доверенности от 19.09.2012.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Совместное Предприятие К2К" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее - Инспекция) о признании недействительными решения от 29.06.2012 N 06-18/13 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, выставленных на его основании требований об уплате налога, пени и штрафа от 02.08.2012 N 296, от 08.08.2012 N 744, от 08.08.2012 N 745, от 06.09.2012 N 791, от 06.09.2012 N 805 в части завышения убытка на сумму 38 517 991 руб., начисления налога на прибыль организаций в размере 4 410 421 руб., начисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 51 914 557 руб., начисления соответствующих сумм пеней по налогу на прибыль организаций и НДС, штрафа в размере 15 855 547 руб.; решения от 27.08.2012 N 266 о взыскании налогов, сборов, пеней и штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках; постановления от 20.09.2012 N 30 о взыскании налогов, сборов, пеней и штрафов за счет имущества налогоплательщика.

Решением от 12.03.2013 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа заявленные Обществом требования удовлетворены частично: признано недействительным решение Инспекции от 29.06.2012 N 06-18/13 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: - доначисления и предложения уплатить недоимку по НДС за 4 квартал 2010 года в сумме 180 руб., начисления соответствующей суммы пени по НДС и привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неполную уплату НДС в виде штрафа в соответствующем размере; - доначисления и предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций за 2009 год в сумме 49 024 руб. и за 2010 год в сумме 200 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в соответствующем размере; - признаны недействительными требования Инспекции об уплате налога, пени и штрафа от 02.08.2012 N 296, от 08.08.2012 N 744, от 08.08.2012 N 745, от 06.09.2012 N 791, от 06.09.2012 N 805, решение от 27.08.2012 N 266 о взыскании налогов, сборов, пеней и штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках, постановление от 20.09.2012 N 30 о взыскании налогов, сборов, пеней и штрафов за счет имущества налогоплательщика. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Постановлением от 01.08.2013 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции отменено в части отказа в удовлетворении требования Общества о признании недействительным решения Инспекции относительно привлечения Общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в размере 2 037 437 руб. за неполную уплату НДС за 1 квартал 2009 года; в этой части принят новый судебный акт - об удовлетворении заявленных требований. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Инспекция, указывая на неправомерность выводов суда апелляционной инстанции и на нарушение судом норм материального права (статей 113, 122, 163 НК РФ), просит принятое по делу постановление отменить в части признания недействительным решения Инспекции о взыскании штрафа по НДС за 1 квартал 2009 года по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 2 037 437 руб., вынести новое решение.

В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, просит принятые по делу судебные акты отменить в части отказа в удовлетворении требований, дело направить на новое рассмотрение. Подробно доводы изложены в жалобе. Инспекция возражает против удовлетворения жалобы согласно отзыву.

Судами и материалами дела установлено следующее.

По результатам проведения выездной налоговой проверки деятельности Общества Инспекцией составлен акт и принято решение от 29.06.2012 N 06-18/13 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым начислены налоговые санкции по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС в размере 5 388 716 руб., налога на прибыль в размере 824 526 руб., транспортного налога в размере 13 808 руб.; по пункту 1 статьи 126 НК РФ в размере 104 200 руб.; по пункту 1 статьи 116 НК РФ в размере 33 687 170 руб.; по пункту 1 статьи 119 НК РФ по НДС в размере 100 руб.; по статье 123 НК РФ за неправомерное неперечисление налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в виде штрафа в размере 156 994 руб. Также решением начислены пени по НДС в размере 5 976 177,34 руб., по налогу на прибыль в размере 679 242,79 руб., по НДФЛ в размере 178 922,07 руб., по транспортному налогу в размере 14 140,13 руб., предложено уплатить недоимку по НДС за налоговые периоды 2009 и 2010 годов в сумме 28 796 138 руб., по налогу на прибыль за 2009 и 2010 годы в общей сумме 4 818 421 руб., по транспортному налогу за 2009 и 2010 годы в сумме 69 041 руб., задолженность по НДФЛ в сумме 784 969 руб.

Кроме того, оспариваемым решением налогоплательщику предложено уменьшить убыток по налогу на прибыль организаций за 2010 год на 42 879 985 руб., а также уплатить излишне предъявленный к возмещению НДС за 1 квартал 2009 года в сумме 10 122 423 руб., за 2 квартал 2009 года в сумме 6 810 945 руб., за 1 квартал 2010 года в сумме 3 375 717 руб., за 2 квартал 2010 года в сумме 6 041 867 руб.

Не согласившись с принятым решением, Общество обжаловало его в Управление Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу, решением которого от 13.09.2012 N 217 решение Инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

С целью взыскания доначисленных решением Инспекции от 29.06.2012 налогов, пеней и штрафов налоговый орган направил налогоплательщику требования об уплате налога, пени и штрафа от 02.08.2012 N 296, от 08.08.2012 N 744, от 08.08.2012 N 745, от 06.09.2012 N 791, от 06.09.2012 N 805.

Поскольку указанные требования исполнены не были, Инспекция в порядке статье 46 НК РФ вынесла решение от 27.08.2012 N 266 о взыскании налогов, сборов, пеней и штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках. После этого налоговый орган на основании статьи 47 НК РФ вынес постановление от 20.09.2012 N 30 о взыскании налогов, сборов, пеней и штрафов за счет имущества налогоплательщика.

Посчитав, что указанные ненормативные акты Инспекции являются незаконными, нарушающими его права и интересы, Общество обратилось в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, если иное не предусмотрено АПК РФ.

Суд кассационной инстанции, в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ изучив материалы дела, проанализировав доводы кассационных жалоб, отзывов, заслушав представителей сторон, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Суд кассационной инстанции считает, что при рассмотрении дела суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь положениями статей 23, 31, 93, 126 НК РФ, всесторонне исследовали все факты и доказательства сторон и пришли к верному выводу относительно правомерного привлечения Общества к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 104 200 руб.

Отказывая в признании решения Инспекции недействительным по данному эпизоду, суды обоснованно исходили из того, что: по требованиям от 22.11.2011, от 08.12.2011, от 12.01.2012, от 09.04.2012 Обществом в совокупности не представлен 521 документ; - в требованиях определен характер истребованных документов, их наименование, а также периоды их составления; - факт несвоевременного представления и непредставления документов без уважительных причин Обществом не опровергнут, равно как и не опровергнуто количество непредставленных документов; - Обществом в ходе рассмотрения дела в суде не был предложен собственный контррасчет.

Учитывая, что в кассационной жалобе установленные по делу обстоятельства не опровергнуты, кассационная инстанция не находит оснований для отмены или изменения судебных актов по данному эпизоду.

Как следует из материалов дела, в ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией установлен факт осуществления Обществом через обособленное подразделение деятельности на территории г. Салехарда и в Ямальском районе Ямало-Ненецкого автономного округа без постановки на учет такого подразделения. Данное обстоятельство Обществом не оспаривается.

Суды, руководствуясь положениями статей 11, 83, 84 НК РФ, признали правомерным привлечение Общества к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 116 НК РФ.

Общество по настоящему эпизоду не согласно с размером штрафа; по мнению налогоплательщика Инспекцией завышена величина дохода, учитываемого при расчете налоговой санкции, поскольку в налогооблагаемую базу были включены доходы по договору подряда от 06.04.2008 N 06042008/3, который решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20.02.2011 по делу N А81-2505/2010 был признан недействительным.

Отклоняя указанный довод Общества, суды, оценив представленные сторонами доказательства и руководствуясь положениями статей 54, 248, 271 НК РФ, обоснованно указали: - налогоплательщик учел в прямых расходах по налогу на прибыль 95 381 050 руб. и заявил вычет по НДС в сумме 17 168 589 руб., приходящиеся на спорный договор, и в дальнейшем их не сторнировал; - выводы о недействительности договора подряда от 06.04.2008 N 06042008/3 в указанном выше деле Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа сделаны в связи с несоблюдением порядка его заключения, при этом претензий по поводу фактического выполнения работ стороны друг к другу не предъявляли, данный факт судом не оценивался.

Учитывая изложенное суды первой и апелляционной инстанций правомерно пришли к выводу, что признание в соответствии с решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20.02.2011 по делу N А81-2505/2010 договора подряда от 06.04.2008 N 06042008/3 недействительным, без фактического проведения реституции и взаимного возврата всех расходов, понесенных в связи с такой гражданско-правовой сделкой, и последующего внесения изменений в документы бухгалтерского учета, - не может являться основанием для исключения из налогооблагаемой базы доходов по спорной операции.

Доводы налогоплательщика о неправомерности привлечения его по пункту 2 статьи 116 НК РФ отклоняются в связи с неверным толкованием вышеназванных норм права.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе (в том числе, относительно неверного расчета штрафа, о наличии судебного акта по делу N А81-2505/2010) были предметом рассмотрения судов и фактически направлены на переоценку выводов судов относительно обстоятельств по данному делу.

Учитывая, что жалоба не содержит ссылок на материалы дела, подтверждающие наличие конкретных обстоятельств, позволяющих применить по настоящему эпизоду положения статей 112, 114 НК РФ, кассационная инстанция отклоняет соответствующие доводы.

Как следует из материалов дела, Инспекция пришла к выводу о необоснованном применении Обществом налоговых вычетов по НДС за первый квартал 2009 года в размере 10 187 183 руб., поскольку целью строительства спорных объектов (коттеджный поселок) являлась последующая реализация возведенных коттеджей.

Так судами установлено и материалами дела подтверждено:

- Общество в течение 2009 и 2010 годов осуществляло строительство коттеджного поселка собственными силами, а также с привлечением подрядных организаций;

- допрошенные в ходе проведения выездной налоговой проверки свидетели (в том числе, генеральный директор Общества Небов П.Б.) подтвердили, что основной целью строительства коттеджного поселка являлась дальнейшая реализация построенных коттеджей, а также передача построенного жилья по договорам долевого строительства физическим лицам;

- на официальных сайтах Общества в общедоступной сети Интернет размещена информация о продаже и привлечении инвесторов в строительство коттеджного поселка.

Кассационная инстанция считает, что суды исходя из совокупности представленных сторонами доказательств, руководствуясь нормами статьи 146 НК РФ, правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 23.11.2010 N 3309/10, пришли к обоснованным выводам, что Обществом не доказано то обстоятельство, что строительство коттеджей осуществлялось им для последующего самостоятельного использования, в связи с чем применение налоговых вычетов по данным сделкам является незаконным.

Доводы жалобы Общества относительно того, что к строительно-монтажным работам для собственного потребления относятся работы, выполненные только собственными силами организации, кассационная инстанция находит основанными на ошибочном толковании норм права; оснований для применения по указанному эпизоду положений пункта 7 статьи 3 НК РФ кассационная инстанция не усматривает.

Доводы Общества о результатах ранее проведенных камеральных проверок получили надлежащую оценку судов.

В то же время кассационная инстанция считает, что принятое по настоящему делу постановление суда апелляционной инстанции подлежит частичной отмене в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 НК РФ.

Данная правовая позиция сформирована также в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57, согласно которому поскольку исчисление налоговой базы и суммы налога осуществляется налогоплательщиком после окончания того налогового периода, по итогам которого уплачивается налог, срок давности, определенный статьей 113 НК РФ, исчисляется в таком случае со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено правонарушение в виде неуплаты или неполной уплаты налога.

Как следует из материалов дела, решением от 29.06.2012 N 06-18/13 Общество, в том числе, было привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 2 037 437 руб. за неполную уплату НДС за 1 квартал 2009 года.

Таким образом, кассационная инстанция соглашается с доводом Инспекции, о том, что с учетом положений пункта 1 статьи 174 НК РФ срок давности привлечения Общества к налоговой ответственности за неполную уплату НДС за 1 квартал 2009 года на момент вынесения оспариваемого решения (29.06.2012) не истек. Соответственно, у суда апелляционной инстанции отсутствовали правовые основания для признания решения Инспекции недействительным по данному эпизоду.

Поскольку судом апелляционной инстанции был неверно истолкован закон, подлежащий применению (статья 113 НК РФ), постановление суда в указанной части подлежит отмене с оставлением в силе в данной части решения суда первой инстанции.

В ходе налоговой проверки Инспекция пришла к выводу, что соответствующие суммы НДС, предъявленные поставщиками за выполнение работ по строительству инженерных сетей, инфраструктуры коттеджной застройки, общежития, работ связанных с переносом инженерных сетей и т.п., должны учитываться Обществом в стоимости жилых домов на основании подпункта 22 пункта 3 статьи 149 и подпункта 1 пункта 2 статьи 170 НК РФ.

Так, судами и материалами дела установлено:

- Общество заключило с ООО "Красный Колос" договор о совместной деятельности от 24.10.2005 N 32005/4-11; предметом договора согласно пункту 2 является совместная деятельность без образования юридического лица по реализации проекта строительства коттеджного поселка "Красный Колос" по адресу: Московская область, Наро-Фоминский район, у деревни Крекшино, уч.4-1, 4-2; общая площадь планируемой застройки составляет 639 102 кв.м.; данный участок земли отнесен постановлением Правительства Московской области от 30.12.2005 N 1004/53 к категории земель "Земли поселений" и находится в собственности ООО "Красный Колос", предназначен для размещения объектов индивидуального жилищного строительства;

- для отражения работ по реализации проекта строительства коттеджного поселка "Красный Колос" Общество вело отдельно книгу покупок по совместной деятельности;

- суммы НДС, исчисленные с расходов на строительство коттеджного поселка, согласно книге покупок по совместной деятельности Общества составили: в 2009 году 18 376 657 руб., в 2010 году 13 081 020 руб.;

- установлено, что конечной целью строительства коттеджного поселка является получение прибыли путем реализации и сдачи в аренду жилых коттеджей, что относится к числу льготных операций в соответствии с подпунктом 10 пункта 2, подпунктами 22 и 23 пункта 3 статьи 149 НК РФ;

- в 4 квартале 2009 года Общество в налоговой декларации по НДС отразило льготную операцию по реализации жилых помещений (обратное со ссылками на материалы дела налогоплательщиком не доказано); данное обстоятельство подтверждено также в протоколах допросов главного бухгалтера Долженко И.Н., исполняющей обязанности главного бухгалтера Нестеровой Р.Г.; сообщений в налоговые органы об освобождении от льготных операций налогоплательщик не направлял.

Учитывая, что установленные по делу обстоятельства не опровергнуты Обществом, в том числе в кассационной жалобе, суды на основании статей 149, 170 НК РФ пришли к верному выводу о неправомерном предъявлении к вычету НДС по данному эпизоду.

Как установлено судами и следует из материалов дела: - Общество заключило с ЗАО "Дойче Лизинг Восток" договор лизинга от 05.06.2007 N 8/356/1/А/07/7; предметом договора являлась бетоносмесительная установка LIEBHERR тип MOBILMIX 2.25 R, цена договора - 1 006 779 евро без НДС; срок лизинга - 36 месяцев; - весь производимый бетон на бетоносмесительной установке передавался в качестве вклада в простое товарищество для дальнейшего строительства коттеджного поселка "Красный Колос"; - всего лизинговые платежи по данному договору и предъявленные суммы НДС составили за 2009 год 21 235 108,02 руб., НДС 3 822 319,44 руб., за 2010 год - 225 949,21 руб., НДС 40 670,86 руб.

Поскольку судами установлено и материалами дела подтверждено, что основной целью строительства коттеджного поселка (для которого использовался производимый на бетоносмесительной установке бетон) является дальнейшая реализация построенных коттеджей, а реализация жилых домов и помещений не подлежит налогообложению НДС (подпункт 10 пункта 2, подпункты 22 и 23 пункта 3 статьи 149 НК РФ), суды обоснованно поддержали довод Инспекции о неправомерном заявлении Обществом вычетов по НДС по данному эпизоду.

Учитывая, что в рамках настоящего дела Обществом не представлено доказательств ведения в проверяемом периоде раздельного учета использования произведенного на бетоносмесительной установке бетона в операциях, облагаемых налогом и освобождаемых от налогообложения, суды обоснованно с учетом положений абзаца 8 пункта 4 статьи 170 НК РФ признали решение Инспекции правомерным.

Судами установлено и материалами дела подтверждено: - Общество заключило с ЗАО "Дойче Лизинг Восток" договор лизинга от 05.06.2007 N 8/356/1/А/07/7, предметом которого являлась бетоносмесительная установка; цена установки составила 1 006 779,66 евро (без НДС), сумма платежей - 41 454 157,71 руб. с учетом НДС; - по окончании срока лизинга данное оборудование выкуплено лизингополучателем по остаточной стоимости 1 000 руб., по которой Общество впоследствии учитывало данное оборудование на балансе; - согласно договору купли-продажи от 04.10.2010 N 34 Общество реализовало бетоносмесительную установку ООО "Красный Колос" по цене 1 180 руб. с учетом НДС. Таким образом, указанная установка реализована заявителем по остаточной цене, без определения ее рыночной цены.

Признавая правомерным доначисление Обществу НДС, налога на прибыль (пени, штрафа) по эпизоду реализации бетоносмесительной установки, суды обоснованно исходили из следующего:

- согласно данным Единого государственного реестра юридических лиц 100% уставного капитала ООО "Красный Колос" и 25% уставного капитала Общества принадлежат Небову П.Б., который является генеральным директором ООО "Красный Колос" и Общества; исходя из положений пункта 2 статьи 20 НК РФ вышеназванные обстоятельства свидетельствуют о взаимозависимости данных юридических лиц;

- поскольку в настоящем случае у налогового органа имелись основания полагать, что определенная сторонами договора купли-продажи цена не соответствует рыночной, Инспекцией с соблюдением процессуальных норм назначена экспертиза по определению рыночной стоимости данного основного средства, проведение которой поручено эксперту ООО "Первая Московская Оценочная Компания"; при проведении оценки для определения рыночной цены использовались затратный и сравнительный подход (делалась выборка предложений по реализации схожих по своим техническим характеристикам (идентичных) бетоносмесительных установок); в соответствии с данным отчетом рыночная стоимость бетоносмесительной установки "Liebherr Mobilmix 2.25 R" составила 27 200 000 руб.; письмом Инспекции от 06.04.2012 N 06-18/03057 в адрес Общества направлена копия данного заключения.

Кассационная инстанция поддерживает выводы судов, что поскольку Инспекцией было установлено, что цена реализации бетоносмесительной установки, определенная договором купли-продажи от 04.10.2010 N 34 (в размере 1 180 руб.), существенно отклоняется (более чем на 20%) от определенной экспертом рыночной цены (27 200 000 руб.), Инспекцией правомерно произведено доначисление налогов оспариваемым решением с учетом пункта 3 статьи 40 НК РФ.

Отклоняя доводы жалобы относительно того, что представленный Инспекцией отчет эксперта не может являться допустимым доказательством по делу, о принижении судами доказательственного значения представленного Обществом отчета, кассационная инстанция принимает во внимание, что суды исходя из нормативных положений статьи 40 НК РФ, статьи 71 АПК РФ, Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", Федерального стандарта оценки "Общие понятия оценки, подходы к оценке и требования к проведению оценки (ФСО N 1)", утвержденного приказом Минэкономразвития России от 20.07.2007 N 256, полно и всесторонне оценили представленные доказательства и пришли к обоснованному выводу, что отчет ООО "Первая Московская Оценочная Компания" выполнен в рамках выездной налоговой проверки с соблюдением требований НК РФ, оснований для признания заключения ООО "Независимый институт оценки и управления" имеющим большую доказательственную силу не имеется.

Формулируя указанный вывод, суды правомерно исходили из следующего: - заказчиком отчета ООО "Независимый институт оценки и управления" указано Общество, при этом в материалы дела не представлено доказательств того, что Инспекция была поставлена в известность о предстоящей оценке и имела возможность ознакомиться с представленными для проведения оценки материалами; - все документы, на основании которых была произведена повторная оценка, были представлены самим Обществом, без предварительного ознакомления с этими документами представителей налогового органа; - в нарушение положений НК РФ при проведении оценки не было обеспечено основное условие определения рыночной цены, а именно сопоставимость цены сделки цене, сложившейся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных товаров; - при проведении оценки не был проведен осмотр объекта оценки, что опровергает довод о предоставлении Обществом оценщику всей необходимой информации.

Суд кассационной инстанции не усматривает оснований для отмены (изменения) судебных актов по настоящему эпизоду.

Судами установлено, материалами дела подтверждено и сторонами не опровергнуто: - в соответствии с пунктом 13 учетной политики для целей налогообложения Общество отнесло к прямым расходам лизинговые платежи по договору лизинга от 05.06.2007 N 8/356/1/А/07/7, заключенному с ЗАО "Дойче Лизинг Восток" в отношении бетоносмесительной установки LIEBHERR тип MOBILMIX 2.25 R; - в проверяемом периоде Общество осуществляло производство бетона с использованием данной бетоносмесительной установки; -произведенный бетон Общество передавало в качестве вклада в простое товарищество согласно договору о совместной деятельности с ООО "Красный Колос" от 24.10.2005 N 2005/4-11; в соответствии с представленными в ходе налоговой проверки бухгалтерским документами (оборотно-сальдовыми ведомостями, карточками бухгалтерских счетов по счету 20, 43, регистрами прямых и косвенных расходов) Общество лизинговые платежи по договору лизинга не распределяло и в стоимости готовой продукции (в производстве бетона) не учитывало; согласно спецификации бетоносмесительная установка фирмы LIEBHERR тип Mobilmix 2.25R предназначена исключительно для производства бетона разных марок и качества и для производства другой продукции не может быть использована по физическим и функциональным показателям.

Учитывая установленные обстоятельства, по результатам рассмотрения дела суды пришли к обоснованному выводу о правомерности доначисления Обществу налога н прибыль (штрафа, пени), предложения уменьшить суммы убытков за 2010 год в связи с необоснованным (в нарушение статей 318, 319 НК РФ), с одной стороны, отнесением лизинговых платежей по договору лизинга от 05.06.2007 N 8/356/1/А/07/7 в прямые расходы, а с другой стороны, использованием метода списания данных расходов в расходы, уменьшающие доходы по налогу на прибыль, в соответствии с порядком списания косвенных расходов, без отнесения их на готовую продукцию либо на НЗП и последующего списания по мере реализации.

По данному эпизоду кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Кассационная инстанция считает, что судами полно и всесторонне исследованы доводы и доказательства сторон по эпизоду неправомерного завышения Обществом убытков за 2010 год на сумму процентов по кредитному договору.

Из материалов дела следует, что:

- между Обществом и ЗАО "Пересвет" заключен кредитный договор от 21.12.2009 N 228-09/кл; согласно условиям договора ЗАО "Пересвет" открывает для Общества кредитную линию с заемным лимитом кредитования 182 000 000 руб., годовая ставка процентов за пользование кредитными средствами составляет 15%;

- между Обществом и ООО "МосСтройИнжиниринг" заключен договор на оказание услуг от 15.12.2009 N 151209; предмет договора определен как возведение коттеджей, насыпи для дорог и возведение других инженерных сооружений, необходимых для строительства коттеджного поселка "Красный Колос"; согласно данному договору Общество обязалось перечислить денежные средства в качестве аванса в размере 180 000 000 руб.;

- из представленных бухгалтерских документов (карточка счета 51 "расчетный счет") следует, что денежные средства, полученные Обществом по договору кредита от 21.12.2009 N 228-09/кл, израсходованы исключительно на оплату аванса по договору на оказание услуг от 15.12.2009 N 151209, заключенному с ООО "МосСтройИнжиниринг";

- в соответствии с договором о совместной деятельности от 24.10.2005 N 2005/2-11 (пункт 3.3.2) взнос "участника 2" (Общества) составляют затраты на выполнение функций заказчика по строительству коттеджного поселка и внешних коммуникаций, а также на выполнение функций генерального подрядчика и др., то есть в соответствии с договором взносом Общества являются все затраты, понесенные им для обеспечения выполнения работ по возведению коттеджного поселка "Красный Колос".

Таким образом, суды правомерно указали, что совместная деятельность является дополнительной деятельностью Общества; предметом договора на оказание услуг от 15.12.2009 N 151209, заключенного с ООО "МосСтройИнжиниринг", является выполнение работ по возведению коттеджей, с целью возведения которых и дальнейшей их реализации был заключен договора о совместной деятельности от 24.10.2005 N 2005/2-11.

Учитывая установленные обстоятельства, кассационная инстанция соглашается с выводами судов, что в силу пункта 1 статьи 272 НК РФ, проценты по договору кредита от 21.12.2009 N 228-09/кл должны относиться на совместную деятельность, в соответствии с договором от 24.10.2005 N 2005/2-11 являются вкладом Общества в совместную деятельность и включаются в расходы по совместной деятельности.

Кассационная жалоба в указанной части удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного по результатам рассмотрения дела в суде кассационной инстанции суд пришел к выводу об отмене постановления суда апелляционной инстанции в части признании недействительным решения Инспекции относительно начисления штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 2 037 437 руб. за неполную уплату НДС за 1 квартал 2009 года с оставлением в силе в указанной части решения суда первой инстанции. В остальной части постановление суда апелляционной инстанции подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь пунктом 5 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 01.08.2013 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А81-4850/2012 отменить в части удовлетворения требований общества с ограниченной ответственностью "Совместное Предприятие К2К" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу от 29.06.2012 N 06-18/13 относительно привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в размере 2 037 437 руб. за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2009 года.

В указанной части оставить в силе решение от 12.03.2013 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа по настоящему делу.

В остальной части постановление от 01.08.2013 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А81-4850/2012 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Г.В. Чапаева

Судьи

А.А. Кокшаров И.В. Перминова