Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19 ноября 2014 г. N Ф04-11237/14 по делу N А45-11443/2013

г. Тюмень

19 ноября 2014 г.

Дело N А45-11443/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 ноября 2014 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Поликарпова Е.В.

судей Алексеевой Н.А.

Кокшарова А.А.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи помощником судьи Серковой Л.А. рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мезон-Л" на постановление от 23.07.2014 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Хайкина С.Н., Павлюк Т.В., Ходырева Л.Е.) по делу N А45-11443/2013 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Мезон-Л" (643, 630088, 54, город Новосибирск, улица Петухова, 6/1, ОГРН 1025403226551, ИНН 5407206170) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Новосибирска (643, 630008, 54, город Новосибирск, улица Кирова, 3б, ОГРН 1045403240387, ИНН 5407273459) о признании недействительным решения.

В заседании путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Новосибирской области (судья Рябцева Е.Ю.) приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Мезон-Л" - Шантагарова В.Л. по доверенности от 16.09.2014 N 10;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Новосибирска - Первушина В.Ю. по доверенности от 03.03.2014 N 23.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Мезон-Л" (далее - ООО "Мезон-Л", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Новосибирска (далее - Инспекция, налоговый орган) от 29.03.2013 N 16-11/3 в части уплаты недоимки по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 1 230 113 руб., пеней - 345 265,18 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 150 814,40 руб.; налога на добычу полезных ископаемых (далее - НДПИ) 295 857 руб., пеней - 71 614,97 руб., штрафа - 45 544,40 руб.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 17.03.2014 заявленные Обществом требования удовлетворены.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2014 (с учетом определения об исправлении описки от 29.07.2014) решение суда отменено, по делу принят новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО "Мезон-Л" требований.

Общество обратилось с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом апелляционной инстанции положений норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит отменить постановление апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Податель жалобы считает ошибочными выводы суда апелляционной инстанции о том, что в период с августа 2009 года по август 2010 года осуществлялась добыча и реализация глины, в связи с чем необоснованно получена налоговая выгода и Обществу Инспекцией была доначислена недоимка по НДС и НДПИ; судом не дана оценка договору от 10.08.20009 N 10/8-2009, который фактически не был исполнен; Общество указывает, что добытая глина в технологическим процессе стала использоваться только с сентября 2010 года, до этого вывозилась с карьера и складировалась в глинозапасник; взаимозависимость налогоплательщика с ООО "ЛицКир", ООО Кирпичный завод "Ликолор" налоговым органом не доказана; суд апелляционной инстанции не привел нормативного обоснования расчета количества полезных ископаемых по документам третьего лица.

В отзыве на кассационную жалобу Инспекция считает доводы Общества несостоятельными, а постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда - законным и обоснованным, в связи с чем просит оставить его без изменения.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Проверив законность судебных актов в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, кассационная инстанция не находит оснований для ее удовлетворения.

Судами установлено и подтверждено материалами дела, что по результатам выездной налоговой проверки деятельности ООО "Мезон-Л" за период с 01.01.2009 по 31.12.2011 Инспекцией принято решение от 29.03.2013 N 16-11/23.

Данным решением Обществу предложено уплатить не полностью уплаченные налоги в общем размере 1 525 970 руб., в том числе НДС - 1 230 113 руб., НДПИ - 295 857 руб., а также уплатить пени в сумме 345 265,18 руб. и штрафы по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации - 150 814,40 руб. по НДС и 49 556,60 руб. по НДПИ.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Новосибирской области от 10.06.2013 N 229 оспариваемое решение Инспекции утверждено.

Не согласившись с решением Инспекции, ООО "Мезон-Л" оспорило его в судебном порядке.

Основанием для доначисления НДПИ, НДС (пени, штрафа) послужил вывод налогового органа о том, что в проверяемом периоде Общество фактически осуществляло добычу и реализацию глины с августа 2009 года по сентябрь 2010 года, не включая выручку от реализации глины в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и НДС, что повлекло завышение убытков по налогу на прибыль и занижение налоговой базы по НДС за 2009 год в сумме 2 372 029 руб., за 2010 в сумме 5 463 485 руб., в связи с чем Обществом в нарушение статей 146, 148, 153, 154, 167 Налогового кодекса Российской Федерации занижен НДС, подлежащий к уплате в бюджет, на сумму 968 260 руб. Также налоговым органом в ходе проверки было установлено необоснованное принятие к вычету НДС в размере 261 853 руб. по сделке по приобретению у ООО "ЛицКир" планетарного редуктора в 4 квартале 2010 года. Всего по результатам проверки Обществу доначислен НДС в сумме 1 230 113 руб.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводам о недоказанности налоговым органом факта реализации Обществом глины в период с августа 2009 года по август 2010 года; об отсутствии доказательств изготовления ООО "ЛицКир" и ООО КЗ "Ликолор" кирпича из глины, добытой ООО "Мезон-Л"; об отсутствии оснований для доначисления НДПИ.

Апелляционная инстанция, отменяя решение суда и отказывая в удовлетворении заявленных требований, руководствуясь положениями статей 39, 146, 154, 166, 167 Налогового кодекса Российской Федерации, пришла к выводу о том, что налогоплательщик фактически осуществлял добычу и реализацию глины путем отгрузки для производства кирпича ООО "ЛицКир" и ООО Кирпичный завод "Ликолор" в проверяемом периоде, при этом в целях налогообложения по налогу на прибыль и НДС указанную реализацию не учитывал, что повлекло занижение налога на прибыль (в результате завышения убытков) и занижения налоговой базы по НДС; расчет НДПИ должен быть произведен в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 340 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции, поддерживая выводы суда апелляционной инстанции, исходит из положений норм материального права, указанных в судебном акте, и обстоятельств, установленных по делу.

Судами установлено и материалами дела подтверждается:

- ООО "Мезон-Л" в проверяемом периоде осуществляло добычу глины на карьере Верх-Тула Новосибирского района Новосибирской области на основании лицензии на право пользования недрами от 22.02.2007 серия НОВ N 01840, выданной Департаментом природных ресурсов и охраны окружающей среды Новосибирской области, сроком действия до 01.02.2017;

- согласно ответу Департамента природных ресурсов и охраны окружающей среды Новосибирской области (исх. N 2999/31 от 16.11.2012) право пользования недрами с целью геологического изучения и добычи кирпичных суглинков на участке недр "Верх-Тулинский", расположенном в 2,0 км к северо-западу от с. Верх-Тула Новосибирского района Новосибирской области, предоставлено только ООО "Мезон-Л".

ООО "Мезон-Л" в ходе выездной налоговой проверки представил налоговому органу товарные накладные, счета-фактуры, согласно которым осуществлял реализацию добытой глины для производства кирпича организациям ООО "ЛицКир" и ООО Кирпичный завод "Ликолор" с сентября 2010 года.

Налоговый орган в подтверждение довода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды ссылается на обстоятельства, установленные в ходе проверки, а именно:

- вся добытая в проверяемом периоде глина на Верх-Тулинском карьере доставлялась по адресу: г. Новосибирск, ул. Петухова, 6/1;

- по указанному адресу в проверяемом периоде осуществляли хозяйственную деятельность ООО "ЛицКир" и ООО Кирпичный завод "Ликолор";

- по сведениям, содержащимся в Едином государственном реестре юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ), единственным учредителем ООО "Мезон-Л" являлся Мамедов Майис Пирвердиевич, исполнительным органом (директором) ООО "Мезон-Л" являлись: Мамедов Майис Пирвердиевич (с 06.08.2009 по 18.01.2012); Шидловский Игорь Федорович (с 19.01.2012); Устинников Николай Васильевич - заместитель директора по производству (с 15.12.2008 по 26.04.2010); Рандин Александр Николаевич - заместитель директора филиала (с 16.02.2009 по 24.06.2010); Горшечников Сергей Валерьевич - главный инженер (январь-май 2011 года), что подтверждается справками по форме 2-НДФЛ о доходах за 2009, 2010 годы и свидетельскими показаниями указанных лиц;

- согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, единственным учредителем ООО "ЛицКир" являлся Устинников Николай Васильевич (с 06.08.2009 по 16.05.2010), исполнительным органом (директором) ООО "ЛицКир" являлись: Устинников Николай Васильевич (с 06.08.2009 по 03.12.2009); Загорулько Владимир Викторович (с 04.12.2009 по 28.06.2010);

- согласно показаниям Устинникова Николая Васильевича, являясь заместителем директора по производству ООО "Мезон-Л" (с 15.12.2008 по 26.04.2010), он по просьбе руководства "Первого строительного фонда" создал организацию (был учредителем и руководителем) ООО "ЛицКир" с целью разделения производственной деятельности и оформил на себя данную организацию; кроме того пояснил, что ООО "Транзит" с карьера Верх - Тула доставлялась глина, которая складировалась в производственном корпусе по адресу ул. Петухова, 6/1;

- Устинников Николай Васильевич, являясь учредителем (доля участия - 100%, с 06.08.2009 по 16.05.2010) и исполнительным органом (директором) ООО "ЛицКир" (с 06.08.2009 по 03.12.2009) и одновременно заместителем директора по производству ООО "Мезон-Л" (с 15.12.2008 по 26.04.2010), находился в непосредственном подчинении по должностному положению исполнительному органу (директору) ООО "Мезон-Л" Мамедову Майису Пирвердиевичу (с 08.07.2008 по 18.01.2012);

- 17.12.2009 создано ООО "Кирпичный завод "Ликолор"; учредителями являются: 90% - ООО "Основа" (учредитель Мамедов М.П.), 10% - Мамедов Майис Пирвердиевич, руководителями данной организации являлись: с 07.12.2009 по 04.02.2010 - Загорулько Владимир Викторович; с 05.02.2010 по 24.06.2010 - Рындин Александр Николаевич, с 09.07.2010 по 10.05.2011 - Горшечников С.В., с 11.05.2011- Шидловский Игорь Федорович;

- деятельность указанных организаций осуществлялась по адресу: ул. Петухова, 6/1;

- по контракту от 23.01.2007 N 060828 с КЕЛЛЕР ХЦВ ГМБХ (Германия) ООО "Мезон-Л" приобретено оборудование, станки, комплектующие, материалы и услуги с целью возведения кирпичного завода мощностью 63,0 млн. штук строительного кирпича в год;

- 10.08.2009 между ООО "Мезон-Л" (Заказчик) и ООО "ЛицКир" (Подрядчик) заключен договор на осуществление работ по наладке и выводу оборудования на производственные мощности по производству 63 млн. штук кирпича в год на оборудовании фирмы КЕЛЛЕР в городе Новосибирске, ул. Петухова;

- согласно пункту 1.1 договора N 108-2009 Заказчик (ООО "Мезон-Л") поручает, а Подрядчик (ООО "ЛицКир") выполняет своими силами из материалов Заказчика (ООО "Мезон-Л") под руководством представителя фирмы КЕЛЛЕР работы по наладке и выводу оборудования на производительные мощности по производству 63 млн.штук кирпича лицевого марок М125, М150, М200 в год на оборудовании фирмы КЕЛЛЕР в городе Новосибирске, Кировский район, ул. Петухова;

- стоимость объема выполненных работ к оплате определяется по актам выполненных работ, подписанных полномочными представителями сторон, за минусом стоимости затрат, понесенных Заказчиком (ООО "Мезон-Л"), в том числе: электроэнергия, газ, водоснабжение, сырье (песок, глина), поддоны, упаковочные материалы и прочие затраты (пункт 2.4);

- согласно пункту 2.3 договора кирпич, произведенный при выполнении работ, определенных пунктом 1.1. договора, является собственностью Подрядчика.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства: товарные накладные, счета-фактуры, акты оказания транспортных услуг (подписанные Устинниковым Н.В.), маршрутные листы (подписанные от имени Авдеева Н.В., числящегося начальником карьера ООО "Мезон-Л" до 30.09.2009); в совокупности с обстоятельствами, установленными Инспекцией в ходе проверки в отношении контрагентов, принимая во внимание показания свидетелей Устинникова Н.В., Авдеева Н.В. (начальник карьера в ООО "Мезон-Л" с 26.12.2008 по 30.10.2009), суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что условия вышеуказанного договора свидетельствуют о том, что с августа 2009 года ООО "ЛицКир" осуществляло деятельность по производству кирпича из сырья - глины, получаемой от ООО "Мезон-Л".

Формулируя данный вывод, суд апелляционной инстанции, исходил также из следующих обстоятельств:

- налогоплательщик не отрицает факт добычи глины и доставки ее по адресу: Новосибирск, ул. Петухова, 6/1; также Общество не отрицает факт осуществления ООО "ЛицКир" работ по договору N 108-2009;

- факт изготовления кирпича из глины, добытой и принадлежащей ООО "Мезон-Л", в 2009 году подтверждается фактом реализации кирпича ООО "ЛицКир", произведенного на оборудовании фирмы КЕЛЛЕР;

- согласно договору поставки от 31.08.2009 ООО "ЛицКир" (Поставщик) поставлял ООО "ТК Ликолор" (Покупатель) товар (кирпич керамический, произведенный на оборудовании фирмы КЕЛЛЕР в городе Новосибирске Кировский район, ул. Петухова, 6/1) в установленные договором сроки (пункт 1.1);

- ООО "ЛицКир" с момента создания (06.08.2009) фактически находилось по адресу: г. Новосибирск, ул. Петухова, 6/1, где осуществляло выпуск кирпича на технологической линии фирмы КЕЛЛЕР;

- осуществление ООО "ЛицКир" деятельности по адресу: ул. Петухова, 6/1 по производству кирпича на смонтированном оборудовании подтверждается также перечислением 30.12.2009 в адрес ООО МЖК "Энергетик" оплаты в сумме 500 000,0 руб. с назначением платежа "оплата по договору, возмещение затрат по электроэнергии";

- согласно сведениям по расчетному счету в банке 15.10.2009 ООО "ЛицКир" произвело оплату ООО "Мезон-Л" в сумме 1 120 000,0 руб. с назначением платежа "за глину по счету-фактуре N 529 от 26.09.2009, сумма 1 120 000,00 руб., в том числе НДС 170 847-46 руб.";

- оплат иным поставщикам с назначением платежа "за глину" ООО "Лиц-Кир" не производило.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции пришел к верному выводу о том, что доводы Общества об отсутствии факта реализации глины в адрес ООО "ЛицКир" являются необоснованными, неподтвержденными и опровергаются условиями заключенных между сторонами сделок.

Данные выводы суда апелляционной инстанции кассационной жалобой не опровергнуты.

Доводы подателя жалобы о том, что налоговый орган не установил факта того, что именно из глины, добываемой на карьере Верх-Тула, был изготовлен кирпич ООО "ЛицКир", был предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и обоснованно отклонен, поскольку из условий договора от 10.08.09 N 108-2009 иное не следует; кирпич изготавливается из материала Заказчика и является собственностью Подрядчика; с учетом того, что изготовленный кирпич переходит в собственность Подрядчика и реализуется последним как товар, Заказчик не может сохранять право собственности на передаваемое для производства кирпича сырье; иное Обществом не доказано.

Апелляционной инстанцией обоснованно отклонена ссылка Общества на данные счета 10 "Материалы", поскольку с учетом установленных судом апелляционной инстанции обстоятельств свидетельствует лишь о том, что налогоплательщиком в бухгалтерском учете не отражались операции по отгрузке, реализации и расходу добытой глины.

Кроме того, судом апелляционной инстанции верно отмечено, что налогоплательщик не отрицает фактическое исполнение работ по договору от 10.08.2009 N 108-2009 ООО "ЛицКир" из материалов Заказчика, не представил суду доказательств, что материалы (сырье глина) были предоставлены ООО "Мезон-Л" в целях исполнения обязательств по данному договору из других источников, а не из карьера Верх-Тула.

Судом установлено и материалами дела подтверждается:

- 17.12.2009 создано ООО Кирпичный завод "Ликолор", местонахождение организации в соответствии с учредительными документами: г. Новосибирск, ул. Чаплыгина, 2, фактическое местонахождение г. Новосибирск, ул. Петухова, 6/1;

- 05.02.2010 между ООО "Мезон-Л" и ООО Кирпичный завод "Ликолор" заключен договор аренды административного здания от 05.02.2010 N 5-2/2010/1 и производственного корпуса от 05.02.2010 б/н, расположенных по адресу: г. Новосибирск, улица Петухова, 6/1 для производства кирпича керамического;

- 01.02.2010 между ООО "Мезон-Л" и ООО Кирпичный завод "Ликолор" также заключен договор на выполнение работ по наладке и выводу оборудования на производственные мощности по производству 63 млн. штук кирпича на оборудовании фирмы КЕЛЛЕР в г. Новосибирске, Кировский район, ул. Петухова, 6/1;

- согласно пункту 1.1. договора Заказчик (ООО "Мезон-Л") поручает, а Подрядчик (ООО Кирпичный завод "Ликолор") выполняет своими силами из собственных материалов, под руководством представителей фирмы КЕЛЛЕР работы по наладке и выводу оборудования на производственные мощности по производству 63 млн. штук кирпича.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к верному выводу о том, что с февраля 2010 года деятельность по производству кирпича на производственной линии КЕЛЛЕР, принадлежащей ООО "Мезон-Л", и на производственных площадях ООО "Мезон-Л" осуществляет ООО Кирпичный завод "Ликолор".

При этом суд правомерно указал на следующие обстоятельства:

- произведенный кирпич в период с февраля по август 2010 года ООО Кирпичный завод "Ликолор" реализовывал ООО Торговая компания "Ликолор", которое по запросу налогового органа представило на проверку реестр поступлений кирпича от ООО Кирпичный завод "Ликолор";

- ООО Торговая компания "Ликолор" зарегистрировано 16.07.2009, юридический адрес с 10.02.2010 - г. Новосибирск, ул. Петухова, 6/1;

- учредителями являются ЗАО "Первый строительный фонд" - 35% и ООО "Основа" - 65%, учредителем ЗАО "Первый строительный фонд" является Мамедов М.П. - 99% уставного капитала;

- согласно представленным в ходе налоговой проверки ООО Кирпичный завод "Ликолор" документам: договору поставки от 05.02.2010, товарным накладным и счетам-фактурам за период с февраля по октябрь 2010 года глина для производства кирпича приобреталась у ООО "ЛицКир", документы со стороны ООО "ЛицКир" подписывались Рандиным А.Н.;

- свидетель Рандин А.Н. (исполнявший обязанности директора ООО Кирпичный завод "Ликолор") подтвердил свою подпись на договоре поставки глины от 05.02.2010, при этом пояснил, что договор подписан более поздним числом, фактически является фиктивным, поскольку ООО "ЛицКир" не поставляло глину ООО Кирпичный завод "Ликолор", глина добывалась на карьере Верх-Тула, который разрабатывало ООО "Мезон-Л ", закупки глины от иных поставщиков у ООО "Мезон-Л" не было (протокол допроса N 211 от 27.07.2012), он являлся работником ООО "Мезон-Л" с 16.02.2009 по 24.06.2010, записи о его работе по совместительству в ООО "ЛицКир", ООО Кирпичный завод "Ликолор" нет, согласно данных ЕГРЮЛ Рандин А.Н. не являлся директором ООО "ЛицКир";

- из свидетельских показаний работников ООО "Мезон-Л", ООО "ЛицКир", ООО Кирпичный завод "Ликолор": Устинникова Н.В., Степаненко В.И., Макаренко В.Г., Рандина А.Н., Загорулько В.В., Горшечникова С.В., Андреевского О.Л., Шайдаровой Я.А., Корноглуб В.М., Сапрыкина Д.Ю., Няго В.С., Моисеевой Ю.В., Лебедевой В.В., Гречина Е.В., Плотникова Л.Б., Авдеева Н.В., Таргоний А.М., Шишлянникова С.В., следует, что ООО "Мезон-Л" в 2009-2010 годах добывало глину на карьере Верх-Тула и реализовывало ее в августе - декабре 2009 года ООО "ЛицКир", а с 2010 года ООО Кирпичный завод "Ликолор" для производства кирпича;

- факт отгрузки глины с карьера Верх-Тула ООО "Мезон-Л" подтверждается документами, полученными налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля от организаций, которые оказывали транспортные услуги по перевозке глины;

- в 2010 году у ООО Кирпичный завод "Ликолор" были заключены договоры оказания услуг с ООО "Трансмебель" и ООО "Управление механизации", согласно которым глина с карьера Верх-Тулы отгружалась по адресу: ул. Петухова 6/1;

- из анализа документов, представленных во исполнение оказанных транспортных услуг следует, что фактически ООО "Мезон-Л" являлся заказчиком услуг по доставке глины с Верх-Тулы и фактически принимал услуги от ООО "Трансмебель" и ООО "Управление механизации";

- согласно договору на оказание услуг по перевозке N б/н от 05.02.2010 между ООО Кирпичный завод "Ликолор" (Заказчик) и ООО "Управление механизации" (Исполнитель) Исполнитель предоставляет Заказчику исправные транспортные средства с водителем для перевозки глины на объект Заказчика (кирпичный завод - г. Новосибирск, ул. Петухова, 6/1);

- в соответствии с пунктами 2.2.4 договора Заказчик обязуется своевременно и надлежащим образом оформлять маршрутные листы с указанием фактически перевезенных объемов глины (пункт 1);

- в отрывных талонах к путевым листам за февраль-июнь 2010 год в графе "заказчик" указана организация ООО "Мезон-Л";

- в талонах к путевым листам ООО "Управление механизации" за период февраль-декабрь 2010 год стоит подпись сотрудника ООО "Мезон-Л" - начальника карьера Верх-Тула Таргоний A.M.;

- акты выполненных работ, выставленные ООО "Управление механизации", со стороны Заказчика (ООО Кирпичный завод "Ликолор") подписаны Рандиным А.Н., Степаненко В.И. (заместитель директора по производству);

- Рандин Александр Николаевич является исполнительным органом (директором) ООО Кирпичный завод "Ликолор" (с 05.02.2010 по 24.06.2010) и исполнительным органом (директором) ООО "Сибирский кирпич" (с 23.04.2010 по 18.07.2010), одновременно, является заместителем директора филиала ООО "Мезон-Л" (с 16.02.2009 по 24.06.2010), находится в непосредственном подчинении по должностному положению исполнительному органу (директору) ООО "Мезон-Л" Мамедову Майису Пирвердиевичу (с 08.07.2008 по 18.01.2012);

- при этом ООО "Управление механизации" состоит из 100% доли ЗАО "Первого строительного Фонда", руководителем которого является Мамедов М.П.

Таким образом, суд апелляционной инстанции верно отметил, что факт использования при производстве кирпича ООО Кирпичный завод "Ликолор" в 2010 году глины, поставленной от ООО "ЛицКир", не подтвержден; в документах по перевозке глины с ООО "Управление механизации", а именно, в отрывных талонах к путевым листам заказчиком указан ООО "Мезон-Л" и стоит подпись сотрудника ООО "Мезон-Л" (начальника карьера Таргоний А.М.), акты выполненных работ со стороны заказчика подписаны лицами, находящимися в непосредственном подчинении директору ООО "Мезон-Л", следовательно, фактически доставка глины осуществлялся именно ООО "Мезон-Л" в адрес ООО Кирпичный завод "Ликолор".

Кроме того, судом апелляционной инстанции правомерно учтены следующие обстоятельства:

- факт доставки глины с карьера Верх-Тула ООО "Мезон-Л" подтверждается допросом свидетеля Таргоний A.M., который подписал отрывные талоны к путевым листам и показал, что он работает в ООО "Мезон-Л" в должности начальника карьера с 16.11.2009, разработка карьера в районе с. Верх-Тула с целью добычи глины началась еще до устройства Таргоний A.M. на работу в ООО "Мезон-Л", в период его работы глина отгружалась с карьера Верх-Тула на завод по ул. Петухова, 6/1;

- по договору на оказание услуг от 15.02.2010 N 8, заключенному между ООО Кирпичный завод "Ликолор" (Заказчик) и ЗАО "Трансмебель" (Исполнитель), Исполнитель принимает на себя обязательства по перевозке груза на кирпичный завод по адресу ул. Петухова 6/1;

- счета-фактуры за период с март - декабрь 2010 года подписаны руководителем ЗАО "Трансмебель" Дейс А.А.;

- свидетель Дейс А.А. подтвердил факт оказания транспортных услуг по договору от 15.02.2010 N 8, а также пояснил, что транспортными средствами ЗАО "Трансмебель" осуществлялись услуги по перевозке глины с карьера Верх-Тула на кирпичный завод по адресу: г. Новосибирск, ул. Петухова, 6/1, при этом показал, что документы по отгрузке глины, а также путевые листы подписывал Таргоний A.M. (начальник карьера и сотрудник ООО "Мезон-Л"), он же обычно делал заявки на автотранспорт от имени Заказчика;

- свидетель Горшечников СВ. (главный инженер в ООО "Мезон-Л" с января по май 2011 года) подтвердил свою подпись на актах оказания транспортных услуг ЗАО "Трансмебель" за период июнь-декабрь 2010 года, кроме того, пояснил, что указанные акты выставлены ЗАО "Трансмебель" в адрес ООО Кирпичный завод "Ликолор" за услуги по перевозке глины с карьера Верх-Тула на кирпичный завод по адресу ул. Петухова, 6/1.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства в совокупности с обстоятельствами, установленными Инспекцией в ходе проверки в отношении контрагентов, суд апелляционной инстанций пришел к выводам об обоснованности и доказанности выводов налогового органа о том, что заявитель фактически осуществлял добычу и реализацию глины путем отгрузки для производства кирпича ООО "ЛицКир" и ООО Кирпичный завод "Ликолор" в проверяемом периоде, при этом в целях налогообложения по налогу на прибыль и НДС указанную реализацию не учитывал, что повлекло занижение налога на прибыль (в результате завышения убытков) и занижения налоговой базы по НДС в результате невключения выручки от реализации глины за 2009 год в сумме 2 372 029 руб., за 2010 год в сумме 5 463 485 руб.

При этом судом апелляционной инстанции верно указано, что с учетом установленных в ходе рассмотрения дела обстоятельств налоговый орган обоснованно, учтя возражения налогоплательщика на акт налоговой проверки относительно расчета налоговых обязательств по НДС, доначислил Обществу НДС исходя из стоимости глины, рассчитанной из количества реализованного кирпича ООО "ЛицКир" и ООО "Кирпичный завод "Ликолор", то есть глины, непосредственно используемой при производстве кирпича контрагентами, в размере за 2009 год - 214 188 руб., за 2010 год - 754 072 руб.; обоснованных возражений относительно методики расчета доначисленного НДС Обществом в материалы дела не представлено.

Принимая решение об отказе в удовлетворении требований Общества о признании недействительным оспариваемого решения Инспекции в части доначисления НДПИ, соответствующих сумм пени, штрафа, суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 334, 336, 339, 340 Налогового кодекса Российской Федерации, исходил из того, что реализация добытого полезного ископаемого влияет только на способ определения стоимости добытых полезных ископаемых, но не на возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате НДПИ.

При этом судом апелляционной инстанции обоснованно учтено, что факт добычи ООО "Мезон-Л" глины в период с августа 2009 года по август 2010 года, а также количество добытой глины, определенное Инспекцией при расчете НДПИ, налогоплательщиком не оспаривается.

На основании вышеизложенного вывод суда апелляционной инстанции о том, что исходя из установленного факта реализации глины, расчет НДПИ должен быть произведен в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 340 Налогового кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции считает правильными.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и опровергающих выводы суда апелляционной инстанции и установленные по делу обстоятельства, Общество в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило.

Довод, приведенный в дополнениях к жалобе, о необоснованном привлечении Общества к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС по срокам 20.10.2009 и 20.02.2010, а также за неуплату НДПИ по итогам 2009 года в связи с истечением срока давности привлечения к ответственности, предусмотренного пунктом 1 статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации, как основание к отмене или изменению постановления апелляционного суда не принимается кассационной инстанцией во внимание, поскольку, во-первых, данный довод не был заявлен в ходе рассмотрения дела в судах первой и апелляционной инстанций, во-вторых, опровергается содержанием оспариваемого решения налогового органа (стр.74, 76).

По существу доводы, изложенные в кассационной жалобе, и несогласие Общества с оценкой доказательств, сводятся к переоценке доказательств и установлению иных обстоятельств. В силу требований статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данные полномочия у кассационного суда отсутствуют.

Кассационная инстанция считает, что при принятии обжалуемого судебного акта судом апелляционной инстанции с достаточной полнотой установлены все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора; всем доводам, заявленным как налогоплательщиком, так и налоговым органом, дана надлежащая правовая оценка, соответствующая обстоятельствам дела; правильно применены нормы материального права, регулирующие эти отношения, и не допущено нарушений норм процессуального права, в связи с чем оснований для отмены постановления апелляционной инстанции и удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

В связи с излишней уплатой ООО "Мезон-Л" при подаче кассационной жалобы государственной пошлины в размере 1 000 руб. она подлежит возврату заявителю.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2014 по делу N А45-11443/2013 Арбитражного суда Новосибирской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Мезон-Л" из федерального бюджета 1 000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины согласно платежному поручению от 21.08.2014 N 948.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Е.В. Поликарпов

Судьи

Н.А. Алексеева А.А. Кокшаров