Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 4 марта 2015 г. N Ф04-16524/15 по делу N А70-3677/2014

г. Тюмень

4 марта 2015 г.

Дело N А70-3677/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 марта 2015 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Кокшарова А.А.

судей Буровой А.А.

Поликарпова Е.В.

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ишим-Торг" на решение от 22.08.2014 Арбитражного суда Тюменской области (судья Безиков О.А.) и постановление от 01.12.2014 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Иванова Н.Е., Киричёк Ю.Н., Рыжиков О.Ю.) по делу N А70-3677/2014 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ишим-Торг" (625034, Тюменская область, город Тюмень, улица Судостроителей, дом 2, ИНН 7205015265, ОГРН 1057200067210) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Тюменской области (627756, Тюменская область, город Ишим, улица Суворова, дом 32/1, ИНН 7205010965, ОГРН 1047200043406) об оспаривании решения.

При участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 3.

В заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Ишим-Торг" - Павловец Е.В. по доверенности от 17.07.2014;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Тюменской области - Иконникова И.В. по доверенности от 17.02.2015, Григорьева И.Г. по доверенности от 30.01.2015.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Ишим-Торг" (далее - ООО "Ишим-Торг", Общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Тюменской области (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 20.12.2013 N 2.9-38/52/130 дсп.

Определением по делу Арбитражный суд Тюменской области привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Инспекцию Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 3 (далее - ИФНС России по г. Тюмени N 3, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 22.08.2014, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2014, в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит принятые по делу решение и постановление отменить, направить дело на новое рассмотрение.

Податель жалобы не согласен с выводами судов о направленности действий Общества на создание схемы минимизации налоговых обязательств и на получение необоснованной выгоды в виде разницы налоговых обязательств при применении общеустановленного режима налогообложения и единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД); кроме того, указывает, что ООО "Ишим-Торг" и ООО "ТПК "Дом" осуществляли розничную торговлю в разных обособленных торговых залах, использовали самостоятельную зарегистрированную за каждым обществом контрольно-кассовую технику, ООО "ТПК "Дом" производило самостоятельную оптовую и розничную реализацию товара, имели необходимый для ведения торговли технический персонал, самостоятельно использовали в соответствии с нормами налогового законодательства соответствующую систему налогообложения и уплачивали налоги; считает, что Инспекцией необоснованно не был учтен убыток, заявленный налогоплательщиком в декларациях за 2007, 2008, 2009 годы в общей сумме 11 597 388 руб.; Общество не согласно с выводами судов о том, что названные заявителем смягчающие обстоятельства (несоразмерность штрафа, привлечение к налоговой ответственности впервые, исполнение обязанности по уплате ЕНВД в полном объеме) не являются основанием для снижения размера налоговых санкций.

В отзыве на кассационную жалобу Инспекция возражает против доводов Общества, просит оставить без изменения обжалуемые судебные акты, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Проверив законность судебных актов в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, кассационная инстанция не находит оснований для ее удовлетворения.

Судами при производстве по делу установлены следующие обстоятельства.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, о чем составлен акт проверки от 25.10.2013 N 2.9-28/42/106дсп.

По итогам рассмотрения акта выездной проверки, материалов налоговой проверки и письменных возражений Общества Инспекцией вынесено решение от 20.12.2013 N 2.9-38/52/130 дсп.

Данным решением Общество привлечено к налоговой ответственности в общей сумме налоговых санкций в размере 3 065 850 руб.; ему предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 9 181 784 руб.; начислены пени за несвоевременную уплату налогов по состоянию на 20.12.2013 в общей сумме 2 386 624,87 руб.; предложено перечислить сумму удержанного, но не перечисленного налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) (налоговый агент) в размере 56 122 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области 21.02.2014 N 0053 оспариваемое решение Инспекции утверждено.

Указанные выше обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Ишим-Торг" в арбитражный суд.

Основанием для доначисления налога на прибыль организаций, НДС, налога на имущество, соответствующих сумм пени и штрафов послужили выводы налогового органа о неправомерном применении налогоплательщиком системы налогообложения в виде ЕНВД при осуществлении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли в магазине, площадь торгового зала которого превышала 150 кв. м, а также о направленности действий налогоплательщика на создание схемы, минимизации налоговых обязательств и на получение необоснованной налоговой выгоды в виде разницы налоговых обязательств при применении общеустановленного режима налогообложения и ЕНВД.

Суды, отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, руководствуясь положениями статей 346.26, 346.27, 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации, пришли к следующим выводам:

- о правомерном доначислении Инспекцией Обществу налогов по общей системе налогообложения;

- о непредставлении Обществом первичных учетных документов налогоплательщика, подтверждающих размер понесенного им убытка;

- в отсутствие первичных учетных документов налогоплательщика, подтверждающих размер понесенного им убытка и период его возникновения, налоговые декларации и расшифровки сумм доходов и расходов Общества не могут быть признаны достаточными доказательствами несения спорных затрат, влекущих формирование убытка в заявленном размере;

- об отсутствии оснований для снижения размера налоговых санкций.

Суд кассационной инстанции, поддерживая выводы судов, исходит из положений норм материального права, указанных в судебном акте, и обстоятельств, установленных по делу.

Судами установлено и материалами дела подтверждается:

- в проверяемом периоде Общество осуществляло деятельность по розничной торговле строительными материалами и применяло систему налогообложения в виде ЕНВД в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы не более 150 кв. м.;

- в проверяемом периоде Общество не имело собственного недвижимого имущества;

- для осуществления своей деятельности Общество арендовало нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Ишим, ул. Курганская, 95;

- в период с 01.01.2009 по 17.08.2011 арендодателем помещения выступало ООО "ТПК "ДОМ", в период с 18.08.2011 по 31.12.2012 арендодателем являлось ООО "ТК "ДОМ";

- между Обществом (арендатор) и ООО "ТПК "Дом" (арендодатель) заключены договоры аренды части нежилого помещения от 01.01.2009 б/н (площадью 150 кв. м), от 18.08.2011б/н (площадью 149,78 кв. м), предметом которого явилась обязанность арендодателя предоставить арендатору во временное владение и пользование часть нежилого помещения, расположенную по адресу: г. Ишим, ул. Курганская, 95;

- между Обществом и ООО "ТПК "ДОМ" заключены договоры поставки (от 04.01.2008 N 8/2008, от 01.01.2011 б/н) и договор хранения товарно-материальных ценностей (от 01.01.2009 N 1).

Таким образом, суды верно установили, что Общество арендовало нежилые помещения, площадью 150 кв. м и 149,78 кв. м, в которых осуществляло деятельность по торговле товарами, а также имело договорные отношения по поставке товаров и хранению ТМЦ.

Кроме того, из материалов дела усматривается:

- согласно техническому паспорту здания от 27.05.2007, расположенному по адресу: г. Ишим, ул. Курганская, 95, и прилагаемому к нему поэтажному плану и экспликации, общая площадь здания составляет 3 879,1 кв. м, из них магазин имеет два торговых зала площадью 2 91,0 кв. м и 400 кв. м, складские помещения площадью 3 039,7 кв. м, в том числе 1 705, 8 кв. м, на которой осуществлялась розничная торговля, а также прочие помещения -148,4 кв. м (основная (кабинет) -50.3 кв. м и вспомогательная-98.1 кв. м);

- из представленных в налоговый орган документов Обществом следует, что для розничной торговли из площади 1 705,8 кв. м заявитель арендует часть нежилого помещения, площадью 150 кв. м и площадью 149,78 кв. м, согласно экспликации к договору, арендуемые площади располагаются в том же помещении, но размещены по периметру всего магазина;

- по данным технического паспорта от 27.05.2007 площадь нежилого помещения размером 1705,8 кв. м указана складом;

- технический паспорт от 27.05.2007 был сделан до обрушения 3-х этажного здания (декабрь 2008 года), где располагался магазин "Керама", которое впоследствии было снесено, а помещение, обозначенное как склад, стало использоваться как магазин с торговым залом площадью 1 705,8 кв. м;

- в правоустанавливающие документы изменения были внесены только 22.02.2013;

- согласно правоустанавливающих документов у собственника здания имелись значительные площади складских помещений свыше 1 000 кв. м, что позволяло использовать их для хранения товара по договору;

- согласно технического паспорта объекта - магазин "Керама" от 22.02.2013 общая площадь здания составляет 3 532,4 кв. м, в том числе: общая торговая площадь - 2 154,6 кв. м, состоящая из двух залов, площадью 3 99,4 кв. м и 1 755,2 кв. м, складская - 1 161,1 кв. м и другие помещения - 1 48,4 кв. м (основная (кабинет) -56,4 кв. м и вспомогательная - 160,3 кв. м;

- в соответствии с представленными документами Общество арендовало помещение, которое по техническому паспорту от 28.05.2007 значится под номером 20 (под этим номером значится складская площадь размером 1705,8 кв. м), по техническому паспорту от 22.02.2013 помещение значится под номером 3 (под этим номером указана торговая площадь размером в 1755,2 кв. м);

- в соответствии с представленными техническими паспортами от 28.05.2007 и от 22.02.2013 в помещениях под номерами 20 и 3 стены, разделяющие территорию торгового зала, отсутствуют, в проверяемом периоде был расположен единый торговый зал (без обозначений площади, сдаваемой в аренду);

- иных изменений, кроме увеличения площади торгового зала в период с 2007 по 2013 годы, не произошло, что подтверждается свидетельскими показаниями;

- согласно протоколу осмотра места осуществления деятельности Общества, общая площадь торгового зала составила 1 755 кв.м без перегородок, в торговом зале расположены стеллажи и стойки с товарами, рабочие места кассиров, администратора и стол оформления кредита, результаты осмотра также подтверждаются фотоматериалами.

Суды первой и апелляционной инстанций, исследовав в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, принимая во внимание показания свидетелей (продавцов - консультантов, кассиров, бухгалтеров, кладовщиков и грузчиков), которые сообщили одинаковую информацию об отсутствии разделения площадей между субъектами; Визе С.В. (бухгалтер Общества) и Афанасьева А.С. (директор Общества с 21.11.2011), которые пояснили, что торговая площадь Общества была отделена витринами и не превысила 150 кв. м, пришли к выводу, что свидетели Визе С.В. и Афанасьева А.С. являются заинтересованными лицами, их показания противоречат иным доказательствам по делу; о фактическом превышении 150 кв. м площади торгового зала, используемой для осуществления розничной торговли.

Данные выводы судов кассационной жалобой не опровергнуты.

Довод подателя жалобы о том, что отсутствие перегородок между торговыми площадями не означает отсутствие их разделения и невозможность осуществления предпринимательской деятельности с применением системы налогообложения в виде ЕНВД, был предметом рассмотрения судов и обоснованно отклонен исходя из следующего:

- в материалах дела имеются достаточные доказательства, полученные в ходе выездной налоговой проверкой, из которых следует, что деление торгового зала фактически не производилось;

- торговые площади друг от друга не были надлежащим образом обособлены, покупатели свободно перемещались по всему магазину "Керама" и рассчитывались в кассах, принадлежащих Обществу;

- на территории магазина в проверяемый период находился один объект розничной торговли, имеющий в 2010-2011 годы один торговый зал (1 705 кв. м), а с 2012 года два торговых зала, площадь которых составляла 1 705 кв. м и 400 кв. м;

- признаки торгового зала (место обслуживания покупателей, место обслуживающего персонала, площадь проходов для покупателей), согласно правоустанавливающих документов, отсутствуют.

На основании вышеизложенного суды, поддержав позицию налогового органа, пришли к верному выводу о том, что оформление правоустанавливающих и инвентаризационных документов на арендуемое торговое помещение, представленных налогоплательщиком, носит формальный характер и не соответствует фактическим обстоятельствам, установленным по результатам проверки.

Кроме того, суды, придя к выводу о взаимозависимости хозяйствующих субъектов (Общества, ООО "ТПК "ДОМ" и ООО "ТК "ДОМ"), исходили из следующих обстоятельств:

- взаимозависимость между вышеуказанными лицами подтверждена настоящими материалами дела и не оспаривается заявителем;

- о влиянии взаимозависимости лиц на хозяйственные взаимоотношения указывает безвозмездный характер договора хранения товара от 01.01.2009 N 1, использование налогоплательщиком административно-бытовых помещений, а также под офис помимо арендуемой площади, несение расходов по содержанию всего здания самим налогоплательщиком, которые в проверяемом периоде не возмещались арендодателями (взаимозависимые лица - ООО "ТПК "Дом", ООО ТК "Дом"), договоры на оказание услуг по охране объекта не перезаключены на другого собственника - арендодателя;

- Обществом не представлены документы ООО "ТПК "Дом" на работников, совмещающих трудовые обязанности, обе организации имели доступ к одному программному продукту, доставка принадлежащего обществам товара до покупателей осуществлялась силами налогоплательщика;

- осуществление Обществом своей финансово-хозяйственной деятельности под торговой маркой "Керама", наличие единственного поставщика товаров - ООО "ТПК "ДОМ", предоставление последнему беспроцентного займа;

- согласно данным технического паспорта площадь магазина "Керама" в помещении под N 20 использовалась налогоплательщиком для торговли, а не для хранения товара ООО "ТПК "ДОМ";

- согласно сравнительного анализа удельного веса выручки, полученной за наличный расчет в магазине "Керама" (по данным фискальных отчетов ККТ), показал, что Обществом в 2010 году получено 100% выручки, в 2011 и 2012 годах - 99,9% и 99,6% выручки соответственно;

- у ООО "ТПК "ДОМ" такая выручка отсутствовала, либо в дальнейшем имела показатели от 0,1% до 0,4%.

Учитывая, что вышеуказанные обстоятельства в своей совокупности подтверждают, что действия налогоплательщика как арендатора, а также ООО "ТПК "ДОМ" и ТК "ДOM" как арендодателей, учредителей Обществ, имели согласованный характер и были направлены на использование льготного режима налогообложения и получение необоснованной налоговой выгоды, суды верно отметили, что розничная торговля осуществлялась налогоплательщиком через магазин с площадью торгового зала более 150 кв. м, следовательно, применение Обществом специального налогового режима в виде ЕНВД является неправомерным, а доначисление налогов по общей системе налогообложения произведено Инспекцией обоснованно.

Отклоняя довод подателя жалобы о необоснованности вывода налогового органа об отсутствии оснований для перерасчета налога на прибыль с учетом убытка прошлых лет, суды, руководствуясь положениями статей 283, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", пришли к выводу о том, что в отсутствие первичных учетных документов налогоплательщика, подтверждающих размер понесенного им убытка и период его возникновения, налоговые декларации и расшифровки сумм доходов и расходов Общества не могут быть признаны достаточными доказательствами несения спорных затрат, влекущих формирование убытка в заявленном размере.

При этом суды исходили из следующих обстоятельств:

- из заявления Общества следует, что за период 2007-2008 годы, 1 квартал 2009 года налогоплательщиком был получен убыток в общей сумме 11 597 388 руб.;

- в налоговый орган были сданы уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль организаций, в которых Обществом заявлены суммы полученного убытка;

- налоговым органом при формировании результатов проверки не были учтены убытки прошлых лет при переводе налогоплательщика на общий режим налогообложения, поскольку суммы убытка, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, носят заявительный характер, и на налогоплательщика возложена обязанность доказать их правомерность и обоснованность, в том числе путем представления документов, отвечающих критериям статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации;

- первичные документы, подтверждающие отраженные заявителем в расшифровках доходы и расходы, а также правильность определения убытков, налогоплательщиком не представлены;

- возможность учесть суммы убытка носит заявительный характер и на налогоплательщика возложена обязанность доказать их правомерность и обоснованность, при отсутствии документального подтверждения убытка соответствующими документами, включая первичные учетные документы, в течение всего срока, когда он уменьшает налоговую базу на суммы ранее полученного убытка, налогоплательщик несет риск неблагоприятных налоговых последствий;

- документов, подтверждающих сумму полученного убытка в размере 11 597 388 руб., Обществом в материалы дела не представлено;

- содержание представленного Инспекцией заключения не опровергнуто.

- ссылки налогоплательщика на препятствие суда первой инстанции в приобщении первичных документов и готовность Общества в представлении данных документов, в том числе и в суде первой инстанции, документально не подтверждены.

Суды, отклоняя доводы подателя жалобы о наличии смягчающих ответственность обстоятельств (несоразмерность размера штрафа, привлечение к налоговой ответственности впервые, исполнение обязанности по уплате ЕНВД в полном объеме), руководствуясь положениями статей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации, пришли к верному выводу о том, что размер штрафа, начисленный Обществу, является соразмерным характеру совершенных налогоплательщиком правонарушений.

Формулируя данный вывод судами правомерно учтено следующее:

- суд или налоговый орган, оценивая доводы налогоплательщика, вправе уменьшить штраф более, чем в 2 раза, с учетом всех заслуживающих внимания обстоятельств по делу;

- мера ответственности за совершение конкретного правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению, суду предоставлено право оценки представленных сторонами доказательств и признания того или иного обстоятельства определяющим ответственность лица;

- суд не может произвольно снизить размер штрафа;

- наличие смягчающих ответственность обстоятельств должно быть подтверждено документами;

- обязанность по доказыванию таких обстоятельств возложена законом на налогоплательщика;

- своевременное и надлежащее исполнение обязанностей налогоплательщика указывает о его добросовестности, что является нормой поведения в налоговых правоотношениях;

- несоразмерность налоговой санкции совершенному правонарушению не является фактическим обстоятельством, размер штрафа установлен конкретной нормой закона, при этом Обществом не приведено доводов о наличии тяжелого финансового положения организации, не позволяющего исполнить в полном объеме налоговые претензии Инспекции, соответствующих документов в материалы дела не представлено.

На основании вышеизложенного выводы судов о том, что Общество не доказало несоответствие оспариваемого ненормативного акта от 20.12.2013 N 2.9-38/52/130 дсп нормам действующего законодательства, суд кассационной инстанции считает правильными.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и опровергающих выводы судов первой и апелляционной инстанции и установленные по делу обстоятельства, Общество не представило.

Суд кассационной инстанции считает, что выводы судов подтверждены материалами дела и основаны на установленных по делу фактических обстоятельствах, получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, нормы материального права применены правильно, нарушений процессуального закона, которые могли повлечь принятие незаконного судебного акта, не установлено, в связи с чем у суда кассационной инстанции правовые основания для отмены или изменения принятых по делу решения и постановления отсутствуют.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 22.08.2014 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 01.12.2014 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-3677/2014 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.А. Кокшаров

Судьи

А.А. Бурова Е.В. Поликарпов