Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28 сентября 2016 г. N Ф04-3742/16 по делу N А27-24989/2015

г. Тюмень

28 сентября 2016 г.

Дело N А27-24989/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2016 года.

ГАРАНТ:

Определением СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 11 апреля 2017 г. N 304-КГ16-17592 настоящее постановление отменено

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Ильина В.И.

судей Григорьева Д.В.

Шабановой Г.А.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств (аудиозаписи) видеоконференц-связи помощником судьи Шаповаловой И.В. рассмотрел кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области на решение от 16.03.2016 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Гатауллина Н.Н.) и постановление от 07.06.2016 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Бородулина И.И., Полосин А.Л., Усанина Н.А.) по делу N А27-24989/2015 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сибирская генерирующая компания" (115054, г. Москва, ул. Дубининская, 53, стр. 5, ИНН 7709832989, ОГРН 1097746400091) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (650000, г. Кемерово, ул. Ноградская, 5, ИНН 4207012419, ОГРН 1034205025799) о признании недействительными решения и предписания.

Другие лица, участвующие в деле: акционерное общество "Барнаульская ТЭЦ-3", Судебноэкспертное частное учреждение Сибирского федерального округа Независимая аналитическая лаборатория.

С использованием систем видеоконференц-связи и при содействии Арбитражного суда Кемеровской области (судья Новожилова И.А.) в заседании участвовали представители: от общества с ограниченной ответственностью "Сибирская генерирующая компания" Борщенко П.А. по доверенности от 21.10.2015 и Захарова А.И. по доверенности от 14.07.2016; от Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области Махова А.В. по доверенности от 27.01.2016.

Суд установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Сибирская генерирующая компания" (далее - ООО "Сибирская генерирующая компания", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 30.11.2015 по жалобе N 117/03-18.1-2015.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество "Барнаульская ТЭЦ-3" (далее - АО "Барнаульская ТЭЦ-3"), Судебноэкспертное частное учреждение Сибирского федерального округа Независимая аналитическая лаборатория (далее - судебноэкспертное учреждение).

Решением от 16.03.2016 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 07.06.2016 Седьмого арбитражного апелляционного суда, заявленные ООО "Сибирская генерирующая компания" требования удовлетворены.

В кассационной жалобе антимонопольный орган, ссылаясь на неправильное применение обеими судебными инстанциями норм материального права, просит отменить указанные судебные акты и принять новое решение об отказе в удовлетворении требований заявителя.

По мнению управления, вывод судов о том, что у антимонопольного органа отсутствовали основания (полномочия) на рассмотрение жалобы судебноэкспертного учреждения в административном порядке основан на неверном толковании норм материального права.

Кроме того, антимонопольный орган считает неверными вывод судов о том, что требования Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) не распространяются на ООО "Сибирская генерирующая компания", которое оказывает АО "Барнаульская ТЭЦ-3" услуги по организации закупочных процедур на основании агентского договора и не входит в круг лиц, указанных в части 2 статьи 1 Закона N 223-ФЗ.

Также управление указывает, что применение ООО "Сибирская генерирующая компания" уменьшения ценового предложения участника закупки, являющегося плательщиком налога на добавленную стоимость (далее - НДС), на сумму учтенного в нем НДС, при неизменном ценовом предложении участников, применяющих упрощенную систему налогообложения, противоречит части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ и может создавать неравные условия участникам закупки.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Сибирская генерирующая компания", соглашаясь с выводами судов первой и апелляционной инстанций, просит оставить обжалуемые антимонопольным органом судебные акты без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции проверил правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, проанализировал доводы сторон и пришел к выводу, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, ООО "Сибирская генерирующая компания" является управляющей организацией, осуществляющей функции единоличного исполнительного органа для ряда компаний, в том числе ОАО "Барнаульская ТЭЦ-3".

Между ООО "Сибирская генерирующая компания" и ОАО "Барнаульская ТЭЦ-3" заключен агентский договор от 18.10.2012 N 70-093/07-БТЭЦ-3-УК-12/125А, согласно которому общество обязано на возмездной основе осуществлять закупочную деятельность в интересах ОАО "Барнаульская ТЭЦ-3", в том числе выступать в качестве организатора процедуры закупок товаров, работ, услуг, а также объявлять и организовывать закупочные процедуры в соответствии с Положением о порядке проведения закупок товаров, работ, услуг по выбору поставщиков, способных на законных основаниях осуществить поставки товаров, выполнение работ, услуг для нужд ОАО "Барнаульская ТЭЦ-3".

Из содержания пунктов 2.1.4. и 2.1.5 указанного договора следует, что ООО "Сибирская генерирующая компания" обязано осуществлять информационное обеспечение закупочной деятельности управляемых компаний, в том числе размещение информации, предусмотренной действующим законодательством, на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг по адресу: http://zakupki.gov.ru.

Обществом разработано Положение "О порядке проведения закупок, товаров, работ услуг для нужд ОАО "Барнаульская ТЭЦ-3" (Пл-БТЭЦ-ЗВ1-01), в разделе 6 которого предусмотрены условия выбора способа закупки в виде конкурса и аукциона; запроса предложений; маркетингового исследования; закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя); простой закупки.

На сайте общества в сети Интернет по адресу http://www.sibgenco.ru 22.09.2015 было опубликовано извещение о проведении открытого запроса предложений: "Проведение натурных исследований и измерений загрязнения качества атмосферного воздуха для основной промплощадки для ОАО "Барнаульская ТЭЦ-3" в 2016".

На участие в этом запросе предложений было подано четыре заявки.

Требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, предусмотрены в разделе 4 закупочной документации.

Подпунктом 4.1.1. закупочной документации предусмотрено, что участвовать в данной процедуре запроса предложений может любое юридическое или физическое лицо, а также объединение этих лиц, способное на законных основаниях поставить требуемую продукцию (коллективный участник). Из пункта 8.1 закупочной документации следует, что решение о закупке организатором будет приниматься в отношении лота целиком.

В соответствии с пунктом 1 Технического задания предметом закупки является проведение натурных исследований и измерений загрязнения качества атмосферного воздуха на границе СЗЗ для основной промплощадки ОАО "Барнаульская ТЭЦ-3" (замеры бензапирена).

Согласно протоколу от 10.11.2015 N 1700 очно-заочного заседания постоянно действующей закупочной комиссии общества на участие в закупке N 07.76-2015 поступило 4 предложения, из которых соответствовали требованиям заказчика предложения двух участников: судебноэкспертное учреждение и федеральное бюджетное учреждение "ЦЛАТИ по СФО" (далее - ФБУ "ЦЛАТИ по СФО"), которые были допущены к переторжке. Победителем признано ФБУ "ЦЛАТИ по СФО", итоговая стоимость предложения которого составила 625 636 рублей с учетом НДС.

Судебноэкспертное учреждение 20.11.2015 обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия организатора закупки - ООО "Сибирская генерирующая компания", в которой указало на нарушения своих прав и законных интересов как участника закупки в связи с тем, что при участии в запросе предложений были созданы преимущества ФБУ "ЦЛАТИ по СФО", необоснованно признанному победителем.

По результатам рассмотрения данного обращения участника закупки антимонопольным органом вынесено решение от 30.11.2015, которым жалоба судебноэкспертного учреждения на действия организатора и заказчика закупки признана обоснованной, действия закупочной комиссии признаны нарушившими пункт 8.3.9 Положения "О порядке проведения закупок товаров, работ, услуг для нужд ОАО "Барнаульская ТЭЦ-3".

С целью устранения выявленных нарушений управлением вынесено предписание от 30.11.2015, которым на закупочную комиссию ООО "Сибирская генерирующая компания" возложена обязанность в срок до 17.12.2015 отменить протокол очно-заочного заседания постоянно действующей закупочной комиссии от 10.11.2015 N 1700 по закупке N 07.76-2015 и провести повторную процедуру рассмотрения заявок на участие в этой закупке.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, ООО "Сибирская генерирующая компания" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные обществом требования, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводам о том, что у антимонопольного органа отсутствовали основания (полномочия) на рассмотрение жалобы судебноэкспертного учреждения; требования Закона N 223-ФЗ не распространяются на ООО "Сибирская генерирующая компания", которое не входит в круг лиц, указанных в части 2 статьи 1 данного Закона, а применение ООО "Сибирская генерирующая компания" уменьшения ценового предложения участника закупки, являющегося плательщиком НДС, на сумму учтенного в нем НДС, при неизменном ценовом предложении участников, применяющих упрощенную систему налогообложения, не может создавать неравные условия участникам закупки.

Указанные выводы судебных инстанций основаны на неверном истолковании норм материального права.

Согласно части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

По правилам данной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов, либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Фактически названная норма дополняет и развивает положения Закона N 223-ФЗ, указывает на возможность ее применения не только на этапе организации закупки, но и на стадии ее проведения; устанавливает право обжалования как действий (бездействия) заказчика, так и иных лиц (оператора электронной площадки, конкурсной комиссии и др.).

По смыслу указанных норм, исходя из целей законодательства о конкуренции и закупках, антимонопольный орган вправе рассматривать жалобы участников закупки не только по основаниям, указанным в части 10 статьи 3 Законом N 223-ФЗ, но и в тех случаях, когда жалоба содержит сведения о нарушениях при организации и проведение закупки требований антимонопольного законодательства и иных положений Закона N 223-ФЗ.

Выводы судов о том, что требования Закона N 223-ФЗ не распространяются на ООО "Сибирская генерирующая компания" в связи с тем, что общество оказывает АО "Барнаульская ТЭЦ-3" услуги по организации закупочных процедур на основании агентского договора от 18.10.2012 N 70-093/07-БТЭЦ-3-УК-12/125А и не входит в круг лиц, указанных в части 2 статьи 1 ЗаконаN 223-ФЗ, также основаны на неверном истолковании норм материального права.

Согласно пункту 3.1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает организатору торгов, оператору электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества (далее - торги), порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов. Об аннулировании торгов.

Следовательно, антимонопольный орган правомерно вынес предписание в отношении ООО "Сибирская генерирующая компания", осуществляющей закупочную деятельность в интересах ОАО "Барнаульская ТЭЦ-3".

Также суд кассационной инстанции признает обоснованными доводы антимонопольного органа о том, что применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ и может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции.

Таким образом, неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций названных норм материального права повлекло за собой принятие неверного решения о признании недействительными оспариваемых заявителем ненормативных правовых актов антимонопольного органа, что согласно пункту 2 части 1 статьи 287 и части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемых судебных актов и вынесения нового решения об отказе в удовлетворении заявления ООО "Сибирская генерирующая компания" о признании недействительными решения и предписания от 30.11.2015 по жалобе N 117/03-18.1-2015.

Учитывая изложенное и руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 16.03.2016 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 07.06.2016 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-24989/2015 отменить, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области - удовлетворить.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Сибирская генерирующая компания" о признании недействительными решения и предписания от 30.11.2015 по жалобе N 117/03-18.1-2015 отказать.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

В.И. Ильин

Судьи

Д.В. Григорьев Г.А. Шабанова