Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11 мая 2018 г. N Ф04-1618/18 по делу N А27-9546/2017

г. Тюмень

11 мая 2018 г.

Дело N А27-9546/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 08 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 мая 2018 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Забоева К.И.,

судей Куприной Н.А.,

Туленковой Л.В.,

при протоколировании судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи помощником судьи Новоселовой О.В., рассмотрел кассационную жалобу публичного акционерного общества "Кузбасская энергетическая сбытовая компания" на решение от 11.12.2017 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Дубешко Е.В.) и постановление от 09.02.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Терехина И.И., Афанасьева Е.В., Захарчук Е.И.) по делу N А27-9546/2017 по иску муниципального унитарного предприятия "Территориальная распределительная сетевая компания Новокузнецкого муниципального района" (654218, Кемеровская область, Новокузнецкий район, село Безруково, улица Коммунальная, дом 1 А, ИНН 4252003462, ОГРН 1124252000729) к публичному акционерному обществу "Кузбасская энергетическая сбытовая компания" (650036, Кемеровская область, город Кемерово, проспект Ленина, дом 90/4, ИНН 4205109214, ОГРН 1064205110133) об обязании уменьшить объем электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в электрических сетях, на объем безучетно потребленной электрической энергии, и иску публичного акционерного общества "Кузбасская энергетическая сбытовая компания" к муниципальному унитарному предприятию "Территориальная распределительная сетевая компания Новокузнецкого муниципального района" о взыскании задолженности по оплате электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в электрических сетях, и неустойки.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Вершинина Марьям Умаровна, Логинова Светлана Алексеевна, общество с ограниченной ответственностью "Кузбасская энергосетевая компания" (ИНН 4205109750, ОГРН 1064205113136), Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ИНН 4207012419, ОГРН 1034205025799).

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Томской области (судья Сулимская Ю.М.) в заседании участвовали представители: публичного акционерного общества "Кузбасская энергетическая сбытовая компания" - Провоторова А.В. по доверенности от 05.02.2018, Бак И.В. по доверенности от 27.06.2017; муниципального унитарного предприятия "Территориальная распределительная сетевая компания Новокузнецкого муниципального района" - Лунина Е.А. по доверенности от 09.01.2018.

Суд установил:

муниципальное унитарное предприятие "Территориальная распределительная сетевая компания Новокузнецкого муниципального района" (далее - предприятие) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в котором просило обязать публичное акционерное общество "Кузбасская энергетическая сбытовая компания" (далее - общество) уменьшить объем электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в электрических сетях, за март 2017 года на объем выявленного безучетного потребления электрической энергии в размере 88 068 кВт*ч.

Определением суда от 11.07.2017 в одно производство объединено настоящее дело и дело N А27-12520/2017 по иску общества к предприятию, уточненному в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании 235 503 руб. 75 коп., в том числе 189 382 руб. 16 коп. задолженности по оплате электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в электрических сетях, за март 2017 года, 46 121 руб. 59 коп. неустойки, начисленной за период с 19.04.2017 по 02.11.2017, исходя из ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации в размере 8,25% годовых.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Вершинина Марьям Умаровна (далее - Вершинина М.У.), Логинова Светлана Алексеевна (далее - Логинова С.А.), общество с ограниченной ответственностью "Кузбасская энергосетевая компания" (далее - компания), Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области.

Решением от 11.12.2017 Арбитражного суда Кемеровской области в удовлетворении обоих исков отказано.

Определением от 15.12.2017 Арбитражный суд Кемеровской области назначил судебное заседание для разрешения вопроса о принятии дополнительного решения по делу на 10.01.2018, поскольку, как указал суд, им не рассмотрено требование общества о взыскании с предприятия неустойки в сумме 23 001 руб. 50 коп., начисленной на сумму оплаченной предприятием с просрочкой задолженности в размере 2 512 769 руб. 42 коп. за период с 19.04.2017 по 02.05.2017.

В судебном заседании 10.01.2018 обществом в порядке статьи 49 АПК РФ уменьшен размер искового требования о взыскании неустойки до 20 971 руб. 96 коп., таковая начислена за период с 19.04.2017 по 02.05.2017.

Дополнительным решением от 10.01.2018 Арбитражного суда Кемеровской области с предприятия в пользу общества взыскано 20 971 руб. 96 коп. неустойки, а также 688 руб. 14 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску.

Постановлением от 09.02.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение от 11.12.2017 Арбитражного суда Кемеровской области оставлено без изменения.

Общество обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление в части отказа в удовлетворении его иска отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований общества либо направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области.

В случае, если суд округа не сочтет возможным отменить судебные акты в полном объеме, общество просит судебные акты в части отказа в удовлетворении исковых требований общества изменить в соответствии с его контррасчетом и взыскать с предприятия в пользу общества задолженность по оплате электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в электрических сетях, за март 2017 года в сумме 183 326 руб. 62 коп., а также неустойку, начисленную за период с 19.04.2017 по 04.12.2017, в размере 23 515 руб. 16 коп., либо взыскать с предприятия в пользу общества задолженность по оплате электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в электрических сетях, за март 2017 года в сумме 132 611 руб. 38 коп., а также неустойку, начисленную за период с 19.04.2017 по 04.12.2017, в размере 17 009 руб. 96 коп.

По мнению общества, определение объемов потребления электрической энергии потребителями коммунальной услуги по электроснабжению имеет самостоятельное правовое регулирование, определяемое нормами жилищного законодательства, имеющими приоритет перед нормами законодательства об электроснабжении. Поэтому порядок выявления и последствия несанкционированного вмешательства в работу прибора учета, установленного в жилом помещении, регулируются Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354), а не Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442).

Общество отмечает, что положенные в основание иска предприятия акты о неучтенном потреблении электрической энергии от 04.03.2017 N 03/04 и N 03/04А составлены на основании Основных положений N 442, объем безучетно потребленной энергии также определен по правилам данного нормативного акта, между тем это противоречит подлежащему применению пункту 81(11) Правил N 354. Поэтому эти доказательства не могут подтверждать факт безучетного потребления электрической энергии, а указанный в этих актах ее объем подлежит включению в объем электрической энергии, приобретаемой предприятием в целях компенсации потерь в его электрических сетях. Приборы учета потребителей, на факте несанкционированного вмешательства в которые построены требования предприятия, расположены на фасадах жилых домов, следовательно, согласно пункту 81(11) Правил N 354 в отношении них не могла проводиться проверка сетевой организацией и начисляться безучетное потребление ресурса, а обстоятельств выхода приборов учета из строя, перечисленных в пункте 81(12) Правил N 354, не установлено.

Кроме того, общество обращает внимание на то, что суд первой инстанции фактически пришел к выводу об объеме безучетно потребленной электрической энергии равном 26 400 кВт*ч, но необоснованно полностью отказал в иске о взыскании стоимости электрической энергии, приобретаемой предприятием в целях компенсации потерь в его сетях, объем которой составляет 88 068 кВт*ч, а также во взыскании неустойки, начисленной в связи с несвоевременной оплатой этого объема энергии.

В судебном заседании суда округа представитель общества уточнил просительную часть кассационной жалобы и просил отменить судебные акты в полном объеме и принять новый судебный акт, которым иск общества удовлетворить и взыскать с предприятия 189 382 руб. 16 коп. задолженности по оплате электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в электрических сетях, а также 24 291 руб. неустойки.

В отзыве на кассационную жалобу предприятие просит отказать в ее удовлетворении и оставить судебные акты без изменения.

По мнению предприятия, объем спорного безучетного потребления электрической энергии в рамках взаимоотношений сторон по договору купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в электрических сетях должен определяться по правилам Основных положений N 442, а тот же объем при предъявлении его обществом к оплате потребителю - по нормам Правил N 354.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Проверив в соответствии с положениями статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены судебных актов.

Судами установлено, что между обществом (гарантирующий поставщик) и предприятием (исполнитель) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии и купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) для целей компенсации потерь в электрических сетях от 21.11.2014 N 210027 (далее - договор N 210027), в соответствии с которым исполнитель обязался оказывать гарантирующему поставщику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих ее передачу, а гарантирующий поставщик обязался оплачивать эти услуги (пункт 1.1 договора N 210027). Кроме того, гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу исполнителю электрической энергии (мощности) для целей компенсации потерь в его электрических сетях, а последний - своевременно ее оплачивать (пункт 1.2 договора N 210027).

Дополнительным соглашением от 25.01.2016 стороны внесли изменения в договор N 210027, в частности, изменили его наименование на договор купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) для целей компенсации потерь в электрических сетях, а пункт 1.1 из текста договора исключили.

Пунктом 2.1.4 договора N 210027 предусмотрено, что исполнитель обязался оплачивать стоимость электрической энергии (мощности), приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь в принадлежащих ему электрических сетях, в соответствии с условиями настоящего договора и пунктом 128 Основных положений N 442.

За март 2017 года общество предъявило к оплате предприятию стоимость 1 256 576 кВт*ч потерянной в сетях последнего электрической энергии на сумму 2 702 151 руб. 58 коп. В связи с наличием расхождений по объему энергии в размере 88 068 кВт*ч предприятие оплатило часть задолженности в размере 2 512 769 руб. 42 коп.

Разногласия между сторонами сложились в связи с отказом предприятия оплатить в качестве потерь объем электрической энергии в размере 88 068 кВт*ч, являющийся, по мнению предприятия, объемом безучетного потребления ресурса, что зафиксировано актами от 04.03.2017 N 03/04 и N 03/04А о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии гражданином-потребителем коммунальной услуги по электроснабжению ввиду несанкционированного вмешательства в работу индивидуального прибора учета (далее - акт от 04.03.2017 N 03/04, акт от 04.03.2017 N 03/04А, совместно - акты), составленными предприятием в отношении граждан-потребителей Логиновой С.А. и Вершининой М.У., проживающих в жилых домах, расположенных в селе Елань Новокузнецкого района.

Так, в акте от 04.03.2017 N 03/04, составленном в отношении потребителя Вершининой М.У., содержится описание характера вмешательства в работу прибора учета электрической энергии - воздействие магнитным полем на антимагнитную пломбу, установленную на корпусе расчетного прибора учета (отсутствует голограмма), указаны сведения о дате предыдущей проверки - 26.07.2016 (дата установки антимагнитной пломбы), отказе от дачи объяснений со стороны потребителя, а также приведен перечень энергопотребляющего оборудования и его мощность (в числе прочего указана электроплита мощностью 4,5 кВт).

В акте от 04.03.2017 N 03/04А, составленном в отношении потребителя Логиновой С.А., содержится описание характера вмешательства в работу прибора учета электрической энергии - просверливание верхней части корпуса расчетного прибора учета и вставка в отверстие стальной проволоки, останавливающей счетный механизм, указаны сведения о дате предыдущей проверки - 03.09.2016, отражены пояснения Логиновой С.А., имеется ее подпись, указано на необходимость замены прибора учета на новый до 04.04.2017, приведен перечень энергопотребляющего оборудования и его мощность (в числе прочего указана электроплита мощностью 4,5 кВт).

Факты вмешательства в работу приборов учета также подтверждены имеющимися в деле материалами фотосъемки.

Предприятие произвело расчет объема безучетно потребленной электрической энергии в соответствии с положениями пункта 195 Основных положений N 442 и подпункта "а" пункта 1 приложения N 3 к ним в размере 88 068 кВт*ч (44 268 кВт*ч по акту от 04.03.2017 N 03/04 и 43 800 кВт*ч по акту от 04.03.2017 N 03/04А) и уменьшило на стоимость этого объема энергии подлежащий оплате обществу объем потерь энергии в сетях предприятия.

В связи с возникшими разногласиями предприятие обратилось в суд с иском об обязании общества уменьшить объем электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь, за март 2017 года на объем выявленного безучетного потребления электрической энергии в размере 88 068 кВт*ч.

В свою очередь, общество обратилось в суд с иском о взыскании с предприятия задолженности по оплате электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в электрических сетях, за март 2017 года в объеме 88 068 кВт*ч в сумме 189 382 руб. 16 коп., а также неустойки, начисленной за неисполнение обязательства по оплате электроэнергии за период с 19.04.2017 по 02.11.2017, в размере 46 121 руб.

59 коп.

При рассмотрении дела суд первой инстанции руководствовался положениями статей 8, 307, 309, 539-548 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пунктов 10, 11 части 1 статьи 4, частей 1, 2 статьи 16, части 9 статьи 155, статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ), пункта 4 статьи 26, пункта 3 статьи 32 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике), пунктов 50, 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), пунктов 2, 128, 145, 147, 172, 176, 177, 184, 192, 193, 195 Основных положений N 442, пунктов 1, 2, 4, 6, подпункта "г" пункта 34, пунктов 80, 81, 81(4), 81(11), 82, 85, 85(1) Правил N 354, пунктов 2.11.15-2.11.18 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6.

Отказывая в удовлетворении иска общества, суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для оплаты в качестве потерь электрической энергии в сетях предприятия объема безучетного потребления электроэнергии, выявленного и зафиксированного актами от 04.03.2017 N 03/04 и N 03/04А, соответствующими требованиям пункта 193 Основных положений N 442.

При этом суд первой инстанции отклонил возражения предприятия о неприменении к спорным отношениям положений Правил N 354, указав, что в силу пункта 184 Основных положений N 442 определение объемов потребления электроэнергии потребителями коммунальной услуги по электроснабжению имеет самостоятельное правовое регулирование и определяется, прежде всего, нормами жилищного законодательства, имеющими приоритет перед иными нормами права.

Судом приведен расчет объема электрической энергии, безучетно потребленной потребителями Логиновой С.А. и Вершининой М.У., определенный с учетом информации комитета по жилищно-коммунальному хозяйству администрации Новокузнецкого муниципального района об оборудовании их жилых домов стационарными электроплитами и документально подтвержденных сведений о количестве проживающих в спорных домах лиц, произведенный в соответствии с пунктом 81(11) Правил N 354. По результатам этого расчета объем безучетного потребления по акту от 04.03.2017 N 03/04 составил 14 400 кВт*ч, а по акту от 04.03.2017 N 03/04А - 12 000 кВт*ч.

Аргумент общества о том, что размещение приборов учета потребителей на фасадах жилых домов исключает возможность расчета объема потребленной электрической энергии по правилам его определения в случаях несанкционированного вмешательства в работу прибора учета, установленным пунктом 81(11) Правил N 354, применимым только к проверкам приборов учета, расположенных внутри жилого помещения, отвергнут судом первой инстанции на основе положений статей 25, 35 Конституции Российской Федерации о неприкосновенности жилища и охраны права частной собственности законом, а также пункта 2 Правил N 354 о том, что границами внутридомовых сетей являются границы земельного участка домовладения.

Рассмотрев иск предприятия об обязании общества уменьшить объем электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в электрических сетях, за март 2017 года на объем выявленного безучетного потребления электрической энергии в размере 88 068 кВт*ч, суд первой инстанции отказал в его удовлетворении, указав на то, что избранный предприятием способ защиты не ведет к восстановлению его прав, поскольку оценка его доводам дана при рассмотрении иска общества.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддержал выводы суда первой инстанции.

Вместе с тем судами не учтено следующее.

Из пункта 4 статьи 26, пункта 3 статьи 32 Закона об электроэнергетике, пункта 51 Правил N 861 следует, что сетевые организации обязаны оплачивать стоимость потерь, возникающих в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

В силу пункта 128 Основных положений N 442 фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе III настоящего документа.

Размер фактических потерь электроэнергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электроэнергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электроэнергии, и объемом электроэнергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации (пункт 50 Правил N 861).

Как следует из пункта 188 Основных положений N 442, объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктами 189, 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, который передается сетевой организацией гарантирующему поставщику.

По пункту 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу (исходя из максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя и максимально возможного числа часов потребления).

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии (абзац 3 пункта 195 Основных положений N 442).

Суть спора заключается в различной квалификации сторонами объема выявленного безучетного потребления электрической энергии в размере 88 068 кВт*ч, зафиксированного предприятием в порядке вышеуказанных норм и исчисленного им по подпункту "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442.

Предприятие относит этот объем к полезному отпуску энергии и, соответственно, уменьшает на него объем потерь в своих сетях, подлежащий покупке у общества. Общество же полагает, что у предприятия не имелось компетенции по проведению подобной проверки, либо, во всяком случае, объем выявленного безучетного потребления не должен превышать объем электрической энергии, потребленный бытовыми потребителями в соответствии с положениями Правил N 354.

Суд кассационной инстанции находит верным вывод суда первой инстанции о том, что результаты выявленного сетевой организацией безучетного потребления электрической энергии владельцами жилых домов не должны игнорироваться гарантирующим поставщиком.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2016 N 1498 "О вопросах предоставления коммунальных услуг и содержания общего имущества в многоквартирном доме" (далее - Постановление N 1498) внесены изменения в Правила N 354.

В числе прочего исполнитель коммунальных услуг приобрел обязанность по составлению акта при обнаружении осуществленного с нарушением установленного порядка подключения (далее - несанкционированное подключение) внутриквартирного оборудования потребителя к внутридомовым инженерным системам (пункты 62, 81(5), 81(6), 81(11), 82, 83, 84, 85, 85(1), 85(2), 85(3) Правил N 354).

В соответствии с пунктом 81(11) Правил N 354 прибор учета должен быть защищен от несанкционированного вмешательства в его работу.

В целях установления факта несанкционированного вмешательства в работу прибора учета исполнитель при проведении очередной проверки состояния прибора учета потребителя вправе установить контрольные пломбы и индикаторы антимагнитных пломб, а также пломбы и устройства, позволяющие фиксировать факт несанкционированного вмешательства в работу прибора учета с обязательным уведомлением потребителя о последствиях обнаружения факта нарушения таких пломб или устройств, при этом плата за установку таких пломб или устройств с потребителя не взимается.

При проведении исполнителем проверки состояния прибора учета проверке подлежат:

целостность прибора учета, отсутствие механических повреждений, отсутствие не предусмотренных изготовителем отверстий или трещин, плотное прилегание стекла индикатора;

наличие и сохранность контрольных пломб и индикаторов антимагнитных пломб, а также пломб и устройств, позволяющих фиксировать факт несанкционированного вмешательства в работу прибора учета;

отсутствие свободного доступа к элементам коммутации (узлам, зажимам) прибора учета, позволяющим осуществлять вмешательство в работу прибора учета.

Нарушение показателей, указанных в абзацах третьем - пятом настоящего пункта, признается несанкционированным вмешательством в работу прибора учета. При обнаружении в ходе проверки указанных нарушений исполнитель составляет акт о несанкционированном вмешательстве в работу прибора учета. При этом, если прибор учета установлен в жилом помещении и иных помещениях, доступ к которым не может быть осуществлен без присутствия потребителя, исполнитель производит перерасчет платы за коммунальную услугу и направляет потребителю требование о внесении доначисленной платы за коммунальные услуги. Такой перерасчет производится за период, начиная с даты установления указанных пломб или устройств, но не ранее чем с даты проведения исполнителем предыдущей проверки и не более чем за 3 месяца, предшествующие дате проверки прибора учета, при которой выявлено несанкционированное вмешательство в работу прибора учета, и до даты устранения такого вмешательства, исходя из объема, рассчитанного на основании нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг с применением повышающего коэффициента 10.

Акт о несанкционированном вмешательстве в работу прибора учета составляется в порядке, установленном настоящими Правилами.

Изменился и понятийный аппарат Правил N 354.

Так, по пункту 2 Правил N 354 в редакции Постановления N 1498 оказание различных коммунальных услуг может осуществляться разными исполнителями, каждый из которых несет права и обязанности исполнителя коммунальных услуг, регламентированные Правилами N 354, по отношению к поставке соответствующего (одного или нескольких) коммунального ресурса, поставляемого с целью обеспечения благоприятных и безопасных условий использования помещений и общего имущества многоквартирного дома (далее - МКД), а также земельных участков и расположенных на них жилых домов (домовладений).

Из подпункта "з1" пункта 31, подпунктов "г", "е" пункта 35, пунктов 62, 81(11) Правил N 354 следует, что указанные правила (в редакции Постановления N 1498) разграничивают несанкционированное вмешательство в работу прибора учета (аналог безучетного потребления) и несанкционированного подключения оборудования потребителя к внутридомовым инженерным системам или к централизованным сетям инженерно-технического обеспечения (аналог бездоговорного потребления).

По смыслу абзаца десятого пункта 81(11) Правил N 354, а также правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 08.08.2016 N 305-ЭС16-4138, которое вошло в Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016, стоимость потребления коммунальных ресурсов при несанкционированном вмешательстве в работу прибора учета потребителем взыскивается ресурсоснабжающей организацией.

В соответствии с пунктом 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета, используемых для определения объемов потребления электрической энергии в жилом или нежилом помещении МКД, осуществляются в порядке и сроки, которые установлены Правилами N 354 для проверки состояния приборов учета исполнителем коммунальных услуг, кроме случаев, когда в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном в отношении такого МКД, определено, что сетевая организация проводит проверки приборов учета в присутствии исполнителя коммунальных услуг.

Согласно подпункту "а" пункта 10, подпункту "в" пункта 17 Правил N 354 исполнителем коммунальных услуг для собственника (пользователя) жилого дома (домовладения) выступает ресурсоснабжающая организация.

Вместе с тем к проверкам жилых домов (домовладений) общие правила регламентации порядка проведения проверок приборов учета, предусмотренные Правилами N 354 для МКД, применимы с учетом особенностей ресурсоснабжения частных домовладений.

Как указано в абзаце первом пункта 62 Правил N 354, при обнаружении несанкционированного подключения внутриквартирного оборудования потребителя к внутридомовым инженерным системам исполнитель обязан составить акт о выявлении несанкционированного подключения в порядке, установленном настоящими Правилами.

В силу пункта 2 Правил N 354 в жилых домах внутридомовые инженерные системы включают расположенные в пределах земельного участка, на котором расположен жилой дом, а также находящиеся в жилом доме инженерные коммуникации (сети), механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование, с использованием которых осуществляется потребление коммунальных услуг.

Поскольку к указанным объектам, строго говоря, не применимы используемые в пункте 62 Правил N 354 понятия "внутриквартирное оборудование" и "внутридомовые инженерные системы" в том смысле, в каком они употребляются в отношении МКД, а пункт 172 Основных положений N 442 содержит буквальное изъятие из регулирования указанным нормативным правовым актом в пользу Правил N 354 только в отношении проверок расчетных приборов учета в помещениях МКД, то следует исходить из того, что сетевая организация, ответственная за состояние сетей и надлежащий учет потребляемой электроэнергии, сохраняет предоставленную пунктом 172 Основных положений N 442 компетенцию по проверке расчетных приборов учета в отношении потребителя - собственника (пользователя) жилого дома (домовладения).

При таких обстоятельствах расположение приборов учета на фасадах жилых домов, находящихся в пределах земельного участка, на котором расположен жилой дом, не имеет решающего значения для признания актов от 04.03.2017 N 03/04 и N 03/04А допустимыми, относимыми и достоверными доказательствами, подтверждающими факт нарушения приборного учета количества потребленного ресурса (статьи 67, 68, 71 АПК РФ).

Обстоятельства, свидетельствующие о несанкционированном вмешательстве в приборы учета, выявленные предприятием и зафиксированные в актах от 04.03.2017 N 03/04 и N 03/04А, общество не оспорило. В подобной ситуации отнесение всего объема безучетного потребления электрической энергии в объем потерь энергии, подлежащий покупке сетевой организацией, не соответствует положениям пункта 4 статьи 1 ГК РФ.

В то же время не является обоснованной и позиция предприятия о том, что объем спорного безучетного потребления электрической энергии в рамках взаимоотношений сторон по договору купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в электрических сетях должен определяться по правилам Основных положений N 442, а тот же объем при предъявлении его обществом к оплате потребителю - по нормам Правил N 354.

Подобный подход противоречит установленному в электроэнергетике "зеркальному" принципу, применимому при сопоставлении объема прав сторон в правоотношениях "потребитель - гарантирующий поставщик" и "гарантирующий поставщик - сетевая организация" (определение Верховного Суда Российской Федерации от 01.02.2016 N 302-ЭС15-12118).

В силу прямого указания пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2004 N 189-ФЗ "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации" законы и иные нормативные правовые акты применяются постольку, поскольку они не противоречат ЖК РФ.

Согласно пункту 184 Основных положений N 442 определение объемов потребления электрической энергии потребителями коммунальной услуги по электроснабжению осуществляется в порядке, установленном Правилами N 354.

Таким образом, выявленный предприятием факт несанкционированного вмешательства в работу приборов учета не может влечь различное определение одного и того же объема потребления различным образом в отношениях по приобретению сетевой организацией у гарантирующего поставщика электрической энергии для компенсации потерь в электрических сетях сетевой организации и в отношениях по взысканию стоимости электрической энергии гарантирующим поставщиком с потребителя.

Поэтому суд первой инстанции, правомерно согласившись с расчетом объема безучетного потребления электрической энергии, произведенным предприятием по положениям пункта 81(11) Правил N 354, согласно которому объем безучетно потребленной электрической энергии, подлежащий включению в полезный отпуск, составил 26 400 кВт*ч, необоснованно полностью отказал обществу в иске о взыскании стоимости электрической энергии, приобретаемой предприятием в целях компенсации потерь в его сетях, объем которой составляет 88 068 кВт*ч, а также во взыскании неустойки, начисленной в связи с несвоевременной оплатой этого объема энергии.

Аргументации подобного вывода решение суда первой инстанции не содержит, не имеется ее и в постановлении апелляционного суда.

При этом судами не выявлена разница между объемом безучетно потребленной энергии, исчисленным по положениям пункта 81(11) Правил N 354, и ее объемом, учтенным обществом при определении полезного отпуска в спорный период по потребителям, в отношении которых составлены акты от 04.03.2017 N 03/04 и N 03/04А, между тем обе стороны спора признают то обстоятельство, что определенный объем энергии за этот период обществом в полезный отпуск включен и потребителями оплачен.

Иных оснований для исключения безучетно потребленной электрической энергии из полезного отпуска судами не установлено и стороны на их наличие не ссылались.

Таким образом, выводы судов сделаны при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела и относящихся к предмету доказывания, вышеуказанные нарушения норм материального и процессуального права не могут быть устранены судом кассационной инстанции, так как для этого требуется установление фактических обстоятельств дела посредством исследования и оценки доказательств. Подобными полномочиями суд кассационной инстанции в силу требований статьи 287 АПК РФ не наделен, в связи с этим судебные акты согласно пункту 3 части 1 статьи 287, части 1 статьи 288 АПК РФ подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Нельзя признать обоснованным и отказ в иске предприятию об обязании общества уменьшить объем электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в электрических сетях, за март 2017 года на объем выявленного безучетного потребления электрической энергии.

Оба рассматриваемых в настоящем деле иска направлены, по сути, на один предмет, и отвечают процессуальным признакам первоначального и встречного исков (статья 132 АПК РФ), поэтому при отмене судебных актов по одному из них они не могут быть оставлены без изменения и по второму.

Иск предприятия, исходя из конкретных обстоятельств дела, фактически носит конституирующий характер, представляет собой направленный на придание необходимой ясности правоотношению негативный иск о признании отсутствующей юридической гражданской обязанности истца и субъективного гражданского права ответчика.

В связи с этим судебные акты подлежат отмене в полном объеме с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Поскольку суд кассационной инстанции усмотрел основания для отмены решения от 11.12.2017, то дополнительное решение от 10.01.2018, как следующее процессуальной судьбе основного решения, также подлежит отмене, а результаты рассмотренного в нем, по сути, акцессорного требования не могут быть сохранены, потому что правовая определенность в отношении основного требования еще только будет внесена новым судебным актом, принятым по результатам рассмотрения настоящего дела.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное в настоящем постановлении в соответствии с частью 2.1 статьи 289 АПК РФ, установить фактический объем электрической энергии, потерянной в сетях предприятия, с учетом исчисления по положениям Правил N 354 безучетно потребленного объема энергии и энергии, учтенной обществом при определении объема полезного отпуска в спорный период по потребителям, в отношении которых составлены акты от 04.03.2017 N 03/04 и N 03/04А, и оплаченной ими, оценить все доводы и возражения лиц, участвующих в деле, а также имеющиеся в деле доказательства, при необходимости в порядке части 2 статьи 66 АПК РФ предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства в подтверждение своих доводов и возражений, и по итогам оценки доказательств принять законное и обоснованное решение, надлежащим образом применив нормы материального и процессуального права, распределить судебные расходы, в том числе понесенные в связи с рассмотрением кассационной жалобы.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 11.12.2017, дополнительное решение от 10.01.2018 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 09.02.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-9546/2017 отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

К.И. Забоев

Судьи

Н.А. Куприна Л.В. Туленкова