Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18 июня 2018 г. N Ф04-2211/18 по делу N А27-6633/2017

г. Тюмень

18 июня 2018 г.

Дело N А27-6633/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июня 2018 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Перминовой И.В.

судей Кокшарова А.А.

Чапаевой Г.В.

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Химуглемет" на решение от 28.11.2017 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Мраморная Т.А.) и постановление от 01.03.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Усанина Н.А., Бородулина И.И., Полосин А.Л.) по делу N А27-6633/2017 по заявлению акционерного общества "Химуглемет" (119311, г.Москва, проспект Вернадского, дом 8А, пом.XVII, ком. 16, ОГРН 1024201466079, ИНН 4217026234) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области (654041, Кемеровская область, г.Новокузнецк, проспект Бардина, 14, ОГРН 1044217029768, ИНН 4217011333) о признании недействительным решения в части.

В заседании приняли участие представители:

от акционерного общества "Химуглемет" - Федоров Е.А. по доверенности от 09.10.2017;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области - Заречнева А.С. по доверенности от 27.12.2017.

Суд установил:

акционерное общество "Химуглемет" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 16.11.2016 N 4994 в части доначисления налогов, начисления пеней и наложения штрафов на общую сумму 5 809 602,72 руб. по сделке, совершенной между Обществом и обществом с ограниченной ответственностью "Энтеко" (далее - ООО "Энтеко").

Решением от 28.11.2017 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 01.03.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда, заявление оставлено без удовлетворения.

Общество обратилось с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам, просит отменить состоявшиеся по делу судебные акты и направить дело на новое рассмотрение.

В отзыве на кассационную жалобу Инспекция считает доводы Общества несостоятельными, а судебные акты - законными и обоснованными, в связи с чем просит оставить их без изменения.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено АПК РФ.

Проверив законность судебных актов в порядке статей 284, 286 АПК РФ, изучив доводы жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, кассационная инстанция не находит оснований для ее удовлетворения.

Судами установлено и подтверждено материалами дела, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка в отношении Общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет налогов, о чем составлен акт проверки от 26.08.2016 N 33.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Инспекцией принято решение от 16.11.2016 N 4994 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым Общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ); налогоплательщику доначислены налог на прибыль организаций, налог на добавленную стоимость (далее - НДС), начислены пени за несвоевременную уплату вышеуказанных налогов, а также несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц.

Обществу доначислено применительно к оспариваемой сделке в общем размере налоговых обязательств (доначисленный налог, пени и штраф) в размере 5 809 602, 72 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Кемеровской области от 28.02.2017 N 147 решение Инспекции оставлено без изменения.

Не согласившись частично с решением Инспекции, Общество оспорило его в судебном порядке.

Исходя из доводов кассационной жалобы основанием для доначисления налога на прибыль, НДС, соответствующих сумм пени, штрафа, послужил вывод налогового органа о занижении Обществом налоговой базы и подлежащих уплате в бюджет налогов в результате завышения расходов и включения в налоговые вычеты по НДС по хозяйственным операциям с контрагентом ООО "Энтеко" без подтверждения реальности хозяйственных операций; проявление неосмотрительности при выборе Обществом контрагента; недостоверность сведений, содержащихся в документах, представленных Обществом в обоснование уменьшения налоговой базы по прибыли и подлежащего уплате в бюджет НДС.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь положениями статей 169, 171, 172, 247, 252 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", разъяснений Конституционного Суда Российской Федерации, содержащихся в Определении от 15.02.2005 N 93-О, во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами, пришли к выводу о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "Энтеко".

Суд кассационной инстанции, поддерживая вывод судов двух инстанций, исходит из положений норм материального права, указанных в судебных актах, и обстоятельств, установленных судами.

Судами установлено, что между Обществом и ООО "Энтеко" заключен договор подряда от 01.03.2012 N 125-М/12 на выполнение работ по монтажу модуля разогрева эмульгатора, модуля приготовления топливного раствора, модуля горячего раствора окислителя, модуля эмульгирования, модуля газо-генерирующей добавки (далее по тексту модули) и работы по монтажу системы вентиляции.

Представленные налогоплательщиком документы от имени ООО "Энтеко" подписаны руководителем Шиховцовой Н.Н.

Готовые модули и система вентиляции реализованы налогоплательщиком на основании договора поставки от 05.12.2011 N 80.2-Х У МЛ 1 с ЗАО "Спецхимпром", которым, в свою очередь, модули и система вентиляции реализованы АК "Алроса", и доставлены до промплощадки Нюрбинского ГОКа АК "Алроса" пос. Накын с привлечением транспортной организации ООО "Урал-Бизнес-Групп".

Согласно представленным документам для изготовления модулей и системы вентиляции, указанных в Спецификациях N 1 и N 3/5 к договору поставки от 05.12.2011 N 80.2-ХУМ/11, Общество привлекает следующие организации: ООО "Энтеко" ИНН 7719756261, ООО "ИндасХолдинг" ИНН 4217082486, ООО "Центр пропаганды и новых технологий пожаротушения "Пирант Кузнецк" ИНН 4217034563 (далее - ООО "ЦПиНТП "Пирант Кузнецк"). Виды работ, предусмотренные договором подряда от 20.01.2012 NИХ-Р.471/12 с ООО "Индас Холдинг" и договором подряда от 20.01.2012 N11/АПС-12 с ООО "ЦПиНТП "Пирант Кузнецк" отличные от видов работ, предусмотренных договором подряда от 01.03.2012 N125М/12 с ООО "Энтеко". Также в работах по изготовлению модулей и системы вентиляции исходя из пояснений сотрудников Общества участвуют сотрудники налогоплательщика.

В подтверждение вывода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по спорной сделке с ООО "Энтеко" Инспекция ссылается на следующие установленные в ходе проверки обстоятельства в отношении контрагента:

- ООО "Энтеко" 20.02.2014 ликвидировано, в период деятельности было зарегистрировано по следующим юридическим адресам: г. Москва, бульвар Сиреневый,14,3, комната 6 (28.07.2010- 21.08.2013); г. Москва, ул. Хамовнический вал, дом 32 (22.08.2013 - 13.10.2013); г. Москва, ул. Теплый Стан, дом 15, корпус 2 (14.10.2013 - 30.10.2013); г. Москва, ул. Мариупольская, дом 6, офис 28;

- руководителями ООО "Энтеко" являлись Андрейчук Т.А. с 28.07.2010 по 08.02.2011; Исаева Т.В. с 09.02.2011 по 11.01.2012; Шиховцова Н.Н. с 12.01.2012 по 11.07.2012 (генеральный директор); Алкеева Т.В. с 12.07.2012 по 21.08.2013; Ковылин В.А. с 22.08.2013 по 14.11.2013; Бурлаков А.А. с 15.11.2013 по 20.02.2014;

- отсутствие у ООО "Энтеко" земельных объектов, транспортных средств;

- численность ООО "Энтеко" в 2012 году составляла 3 человека (справки о доходах ООО "Энтеко" представляло на Шиховцову Н.Н., Алкееву Т.В., Мелешко А.Л.);

- анализ выписок по расчетным счетам ООО "Энтеко" свидетельствует о том, что у организации отсутствовали перечисления денежных средств за субподрядные работы, по договорам гражданско-правового характера;

- согласно заключению почерковедческой экспертизы от 29.10.2016 N 6/10-25, подписи от имени Шиховцовой Н. Н. в документах от ООО "Энтеко" выполнены не Шиховцовой Н. Н., а другим (одним) лицом.

Кроме того, налоговый орган сделал вывод о наличии у налогоплательщика возможности выполнить спорные работы собственными силами, при этом ссылается на следующие обстоятельства, установленные в отношении налогоплательщика:

- численность налогоплательщика в проверяемом периоде (2012 год) составляла 79 человек; исходя из штатного расписания в штате имелись работники с должностями: сварщик, бригадир разнорабочий, инженер по учету ТМЦ, машинист крана, машинист холодильных аммиачных установок, разнорабочий, мастер, оператор, токарь, слесарь по гуммировке, главный наладчик, наладчик, электрик;

- согласно выписке по расчетному счету Общество в период с января по март 2012 года осуществило перечисление денежных средств на приобретение металлопроката и металлоизделий на сумму 2 619 177 руб.;

- у Общества в проверяемый период имелся электрический сварочный аппарат;

- согласно требованиям-накладным от 30.03.2012 заявителем в подразделение под названием "Цех производства модулей (Алроса, ГОК)" списаны материалы, которые использовало ООО "Энтеко" при изготовлении модулей и системы вентиляции по договору от 01.03.2012 N 125M/12.

Исследовав в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства: договор подряда от 01.02.2012 N 125-М/12, спецификации к договору подряда, локальные сметные расчеты, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, счета-фактуры, товарно-транспортные накладные, транспортные накладные, датированные мартом 2012 года, и оценив их в совокупности с обстоятельствами, установленными налоговым органом в отношении как контрагента так и налогоплательщика, принимая во внимание показания свидетелей: Зайцева В.Г. (работник ООО "Индас Холдинг"), Ваганова В.Г. (генеральный директор ООО "ЦПиНТП "Пирант-Кузнецк"), Ващенко А.Н. (работник ООО "ЦПи НТП "Пирант-Кузнецк"), Алкеевой Т.В. (руководитель ООО "Энтеко"), Гнездилова В.Е., Толоконникова М.В. (работники Общества), суды пришли к правильному выводу об отсутствии выполнения спорных работ ООО "Энтеко" для налогоплательщика.

Формулируя данный вывод, суды исходили, в том числе из следующего:

- территориальной удаленности ООО "Энтеко", не имеющего обособленного подразделения на территории Кемеровской области или филиалов, что ставит под сомнение факт оказания данным контрагентом собственными силами спорных услуг;

- отсутствие у ООО "Энтеко" квалифицированного персонала, необходимого для выполнения спорных работ, в том числе как на территории налогоплательщика, так и на территории конечного заказчика модулей - АК "Алроса";

- разовый характер операции, несоответствие данных услуг деятельности закрепленной в ОКВЭД организации и осуществление работ со стороны ООО "Энтеко" не по месту своего нахождения;

- по первичным документам монтаж ООО "Энтеко" осуществлялся в период с 01 по 25 апреля 2012 года, тогда как готовые модули и система вентиляции уже были отправлены в пос. Накын конечному покупателю - ПАО АК "Алроса", доставка данного товара от Общества в адрес ЗАО "Спецхимпром" осуществлялась в период с 2 по 22 марта 2012 года;

- из представленных налогоплательщиком документов следует, что ООО "Энтеко" выполнило работы по монтажу модулей и системы вентиляции для налогоплательщика после их доставки заказчику и после выполнения работ по установке электрооборудования и системы пожаротушения на данных модулях реальными подрядчиками (ООО "Индас Холдинг", ООО "ЦПиНТП "Пирант Кузнецк");

- в рассматриваемом случае оплата посредством заключения соглашения о переводе долга свидетельствует об использовании Обществом особой формы расчетов, не подтверждающей реальность финансовой операции;

- отсутствие реальной оплаты за выполненные работы ООО "Энтеко", поскольку представленное трехстороннее соглашение о переводе долга от 20.12.2012 между ООО "Кузбасспромсервис" (первоначальный должник), ООО "Энтеко" (новый должник) и Общество (кредитор), соглашение о зачете взаимных требований от 28.12.2012, заключенное между налогоплательщиком и ООО "Энтеко", которым стороны прекращают взаимные обязательства, в том числе обязательства, возникшие у налогоплательщика по оплате за выполненные ООО "Энтеко" работы по договору подряда от 15.03.2015 N 12, и обязательства, возникшие у ООО "Энтеко" перед налогоплательщиком по соглашению о переводе долга от 20.12.2012, содержат недостоверные сведения, основаны не на реальных обязательствах (доказательства наличия взаимных обязательств в материалах дела не имеется);

- устранение дефектов и недостатков, обнаруженных АК "Алроса" при эксплуатации комплекса подготовки эмульсионных взрывчатых веществ, возложено на ЗАО "Спецхимпром", ни Общество, ни ООО "Энтеко" в документах, касающихся выявленных недостатков, не упоминаются;

- анализ выписок по расчетным счетам ООО "Энтеко" свидетельствует о том, что организация не приобретала тот материал (швеллер, угол, стальной лист, теплоизоляционные изделия), который использовался в работах, заявленных налогоплательщиком; у организации отсутствовали перечисления денежных средств за субподрядные работы, по договорам гражданско-правового характера, что свидетельствует об отсутствии возможности у ООО "Энтеко" выполнить спорные работы, как собственными силами, так и с привлечением 3-х лиц.

Суды также исходили из непроявления Обществом должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, правильно указав, что Общество, зная, что на основании данных документов будут заявлены вычеты по НДС и уменьшена налогооблагаемая база по налогу на прибыль, должно было проверить правоспособность контрагента, оценить условия сделки, проверить деловую репутацию и платежеспособность контрагента, риск неисполнения им обязательств, а также убедиться в том, что подписание документов от имени контрагента осуществляется полномочными представителями, сами документы содержат достоверные сведения.

Учитывая, что Обществом не представлено каких-либо документов в обоснование выбора ООО "Энтеко" с точки зрения его деловой репутации, платежеспособности, коммерческой привлекательности данной сделки, кассационная инстанция поддерживает выводы судов о непроявлении Обществом должной осмотрительности и осторожности при выборе заявленного контрагента.

Доводы Общества о том, что налоговым органом не опровергнуты рыночная стоимость работ и материалов в количестве, объективно необходимом для изготовления модулей и системы вентиляции, о необходимости определения реальных расходов по данным сделкам расчетным путем с учетом данных об аналогичных операциях со ссылкой на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12, были предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и обоснованно отклонены.

Отклоняя данный довод, суд правильно указал на то, что в рамках настоящего дела судом установлены иные фактические обстоятельства, а именно: отсутствие реальных хозяйственных отношений с заявленным контрагентом, которым спорные работы не выполнялись; не установлены факты несения Обществом соответствующих (по величине и по периоду) расходов; при наличии соответствующих документов, представленных налогоплательщиком, у Инспекции отсутствовали законодательно определенные основания для использования пункта 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" и применения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Довод жалобы о противоречивости выводов судов со ссылкой на судебную практику, в частности на решение от 31.08.2015 по делу N А27-7304/2015, вынесенное тем же составом по аналогичному спору и вступившим в законную силу, кассационной инстанцией отклоняется, поскольку в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства дела и применяет нормы права к установленным обстоятельствам, с учетом представленных доказательств.

Таким образом, ссылка на судебную практику по другим делам не свидетельствует о нарушении судами единообразия в толковании и применении норм права с учетом конкретных обстоятельств настоящего дела, свидетельствующих о нереальности осуществления спорных работ ООО "Энтеко".

В кассационной жалобе Общество в опровержение вывода судов об отсутствии реальности осуществления спорных работ ООО "Энтеко" ссылается на: наличие в ЕГРЮЛ сведений об иных видах деятельности ООО "Энтеко" (не только оптовой торговле, но и предоставлению услуг по монтажу прочего оборудования общего назначения и др., что соответствует предмету договора подряда от 01.02.2012 N 125-М/12); то, что отсутствие имущества и необходимой численности квалифицированного персонала не может доказывать невыполнение заявленного вида работ; что у ООО "Энтеко" в 2012 году существовали постоянные и длительные правоотношения с различными контрагентами, что свидетельствует о реальной возможности у ООО "Энетеко" выполнить спорные работы с привлечением 3-их лиц; что гражданское законодательство не только не запрещает, но и прямо предусматривает иные формы расчетов, отличные от перечисления денежных средств платежными поручениями.

Данные доводы кассационная инстанция отклоняет, поскольку они повторяют позицию Общества по делу, не опровергают выводов судов первой и апелляционной инстанций, направлены на переоценку уже исследованных и оцененных судами обстоятельств и материалов дела, что в силу статьи 286 АПК РФ является недопустимым в суде кассационной инстанции.

Ссылку Общества на то, что протокол допроса Алкеевой Т.В. от 21.04.2014 N 51 не имеет отношения к рассматриваемому делу, поскольку допрос Алкеевой Т.В. проводился в отношении финансово-хозяйственной деятельности ООО "Энтеко" с конкретным контрагентом - ЗАО "Проекты и системы"; что экспертное заключение является недопустимым доказательством, кассационная инстанция не принимает в качестве основания для отмены судебных актов, поскольку выводы судов об отсутствии реальности осуществления спорной сделки заявленным контрагентом, о недостоверности сведений, содержащихся в документах, представленных Обществом в обоснование уменьшения налоговой базы по прибыли и подлежащего уплате в бюджет НДС, сделаны не исключительно на основании заключения почерковедческой экспертизы (признанной судом допустимым доказательством), свидетельских показаний, а в совокупности с другими обстоятельствами, установленными судами и подтвержденными материалами дела.

Несогласие налогоплательщика с оценкой судами представленных доказательств и сделанных на ее основе выводов по фактическим обстоятельствам, их иная оценка с его стороны, не может являться основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и опровергающих выводы судов двух инстанций, Обществом в кассационной жалобе не приведено.

Кассационная инстанция считает, что судами при принятии судебных актов с достаточной полнотой установлены обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора; доводам, заявленным как налогоплательщиком, так и налоговым органом, дана надлежащая правовая оценка, соответствующая обстоятельствам дела, и отраженная в судебных актах.

В кассационной жалобе Общество указывает, что в материалах дела находится протокол судебного заседания от 14.11.2017 (том 9 л.д. 61-62), который не подписан председательствующим в судебном заседании (судьей Мраморной Т.А.), что является нарушением норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебных актов.

Кассационная инстанция не принимает данный довод в качестве основания для отмены судебных актов исходя из следующего.

Согласно части 4 статьи 288 АПК РФ основанием для отмены судебных актов в любом случае является, в том числе отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые указаны в статье 155 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 155 АПК РФ в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания, ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме. При этом согласно части 2 статьи 155 АПК РФ протокол является дополнительным средством фиксирования данных о ходе судебного заседания.

В соответствии с частью 5 статьи 155 АПК РФ протокол подписывается председательствующим в судебном заседании, секретарем судебного заседания или помощником судьи, который составлял протокол судебного заседания, не позднее следующего дня окончания судебного заседания.

Протоколирование судебного заседания с использованием средств аудиозаписи ведется непрерывно в ходе судебного заседания. Материальный носитель аудиозаписи приобщается к протоколу (часть 6 статьи 155 АПК РФ).

Из материалов дела следует, что в протоколе судебного заседания от 14.11.2017 на л.д. 62 (где имеется подпись секретаря судебного заседания и подписи представителей сторон) указано, что в судебном заседании 14.11.2017 объявлен перерыв до 21.11.2017 до 14 часов 30 минут. 21 ноября 2017 года судебное заседание продолжено, что отражено в продолжении протокола судебного заседания (том 9 л.д.67). Протокол судебного заседания после его окончания подписан председательствующим судьей Мраморной Т.А. и секретарем судебного заседания Щербаковой Т.И., что соответствует части 5 статьи 155 АПК РФ.

При этом в ходе судебного заседания судом первой инстанции велось протоколирование с использованием средств аудиозаписи, материальный носитель с аудиозаписью судебного заседания приобщен к материалам дела (том 9 л.д. 66).

Таким образом, довод Общества о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права сделан без учета имеющегося в материалах дела продолжения протокола судебного заседания, и не является безусловным основанием для отмены судебных актов.

Кроме того, согласно пункту 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" основным средством фиксирования сведений о ходе судебного заседания, а также средством открытости судебного разбирательства, является аудиозапись; протокол судебного заседания является дополнительным средством фиксирования данных о ходе судебного разбирательства.

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 28.11.2017 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 01.03.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-6633/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

И.В. Перминова

Судьи

А.А. Кокшаров Г.В. Чапаева