Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20 ноября 2018 г. N Ф04-4517/18 по делу N А67-7186/2017

г. Тюмень

20 ноября 2018 г.

Дело N А67-7186/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 ноября 2018 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шабаловой О.Ф.,

судей Забоева К.И.,

Куприной Н.А.,

при протоколировании судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Томскводоканал" на постановление от 30.07.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Киреева О.Ю., Захарчук Е.И., Терехина И.И.) по делу N А67-7186/2017 по иску общества с ограниченной ответственностью "Томскводоканал" (634021, Томская область, город Томск, улица Елизаровых, 79/2, ИНН 7017270664, ОГРН 1107017017568) к федеральному государственному унитарному предприятию "Почта России" (131000, город Москва, Варшавское шоссе, 37, ИНН 7724261610, ОГРН 1037724007276) о взыскании задолженности и пени.

В заседании приняли участие представители: общества с ограниченной ответственностью "Томскводоканал" - Михайловская С.В. по доверенности от 25.12.2017, Коноплев В.Ю. по доверенности от 12.11.2018; федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" - Киселева Е.В. по доверенности от 15.10.2018 N 70.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Томскводоканал" (далее - ООО "Томскводоканал", общество) обратилось в Арбитражный суд Томской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Федеральному государственному унитарному предприятию "Почта России" (далее - ФГУП "Почта России", Почта России) о взыскании 3 837 161,01 руб. основной задолженности, 558 528,30 руб. пени за период с 11.08.2017 по 28.04.2018.

Решением от 11.05.2018 Арбитражного суда Томской области исковые требования удовлетворены. С ответчика в пользу истца взыскано 3 837 161,01 руб. основной задолженности, 558 528,30 руб. пени.

Постановлением от 30.07.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции отменено. В удовлетворении иска ООО "Томскводоканал" отказано.

В кассационной жалобе ООО "Томскводоканал" просит решение отменить в части основания взыскания задолженности, а постановление полностью, и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований и взыскании задолженности, рассчитанной на основании подпункта "а" пункта 16 Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 N 776 (далее - Правила N 776).

В обоснование кассационной жалобы заявитель приводит следующие доводы: ошибочен вывод апелляционного суда о том, что при срыве контрольных пломб на узле учета (в данном случае на обводной линии), находящегося в эксплуатационной ответственности ответчика, прибор учета считается неисправным (нет самовольного присоединения), поэтому необходимо произвести расчет согласно пункту 17 Правил N 776, применив метод расчетного среднемесячного (среднесуточного, среднечасового) количества поданной воды; абонентом допущено самовольное (несанкционированное) водопользование; необоснован вывод суда апелляционной инстанции о том, что истцом не опровергнут отчет Томского государственного архитектурно-строительного университета об инженерных изысканиях х/д от 17.01.2018 N 87005 о проведении технического обследования водомерного узла (далее - отчет об инженерных изысканиях), обслуживаемого Почтой России, представленный в материалы дела ответчиком; расчет надлежит производить по пропускной способности устройства по подпункту "а" пункта 16 Правил N 776 при отсутствии контрольной пломбы на задвижке обводной линии ООО "Томскводоканал"; выводы судов об основаниях расчета объема потребленного ответчиком ресурса необоснованы.

Почта России в отзыве на кассационную жалобу возражает против доводов заявителя, просит отказать в ее удовлетворении, а постановление апелляционного суда оставить без изменения.

Суд кассационной инстанции, проверив в порядке статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права, изучив материалы дела, исходя из доводов кассационной жалобы, пришел к следующим выводам.

Из материалов дела следует и судами установлено, что между ООО "Томскводоканал" (организация ВКХ) и ФГУП "Почта России" (абонент) заключен единый договор холодного водоснабжения и водоотведения N 8-4115 от 19.12.2016 (в редакции дополнительных соглашений от 20.03.2017, 29.05.2017, далее - договор от 19.12.2016), согласно пункту 1.1 которого организация ВКХ, осуществляющая водоснабжение и водоотведение, обязалась подавать абоненту через присоединенную водопроводную сеть из централизованных систем холодного водоснабжения холодную питьевую воду, а также осуществлять прием сточных вод абонента от канализационного выпуска в централизованную систему водоотведения и обеспечивать их транспортировку, очистку и сброс в водный объект, а абонент обязался оплачивать оказанные по договору услуги, соблюдать режим водоотведения, режим потребления холодной воды.

В соответствии с пунктами 4.2.1, 4.2.2 договора от 19.12.2016 организация ВКХ вправе осуществлять контроль за правильностью учета объемов поданной (полученной абонентом) холодной воды и учета объемов принятых (отведенных) сточных вод; за наличием самовольного пользования и (или) самовольного подключения абонента к централизованным системам холодного водоснабжения и водоотведения и принимать меры по предотвращению самовольного пользования и (или) самовольного подключения к централизованным системам холодного водоснабжения и водоотведения.

Пунктом 4.3.11 договора от 19.12.2016 установлено, что абонент обязан незамедлительно сообщать организации ВКХ обо всех неисправностях на водопроводных и канализационных сетях, сооружениях, устройствах, приборах учета, о нарушении целостности пломб и нарушении работы централизованных систем холодного водоснабжения и водоотведения, которые могут оказать негативное воздействие на работу централизованных систем водоотведения и причинить вред окружающей среде.

В пункте 16.3 договора от 19.12.2016 предусмотрено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения абонентом обязательств по оплате договора, организация ВКХ вправе потребовать от абонента уплаты неустойки в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 18.1, 18.2 договора от 19.12.2016 он вступает в силу с 19.12.2016 и заключен до 19.12.2019.

В спорный период (до 19.12.2016) отношения между сторонами регулировались договором на отпуск воды и прием сточных вод от 01.03.2007 N 8-4115 (в редакции дополнительного соглашения к нему от 06.12.2010, далее - договор от 01.03.2007).

Дополнительным соглашением от 06.10.2010 стороны согласовали приложение N 1 к договору от 01.03.2007 в новой редакции, согласно которой гарантированный годовой объем подачи холодной воды на объекте ответчика "Томский магистральный сортировочный центр, ул. Вокзальная, 67/2" составляет 2 484 куб.м.

Актом о разграничении эксплуатационной ответственности от 15.11.2010 (далее - акт от 15.11.2010) установлено, что ответчик несет ответственность за состояние и обслуживание водопроводной линии Д=50 мм от ввода в здание до колодца ВК-14, включая колодец ВК-14 и задвижку; канализационной линии Д=100 мм от ввода в здание до колодца КК-11, включая колодец КК11.

При проведении проверки 05.07.2017 ООО "Томскводоканал" на объекте абонента по адресу: г. Томск, ул. Вокзальная, 67/2, выявлено нарушение пломбы на приборе учета абонента (обнаружен разрыв проволочного опломбирования на вентиле обводной линии), что подтверждается актом от 05.07.2017.

В соответствии с актом от 05.07.2017 абоненту необходимо оплатить счет за повторное опломбирование и за самовольное водопользование в срок до 06.07.2017.

Согласно акту повторного опломбирования от 07.07.2017 (далее - акт от 07.07.2017) ООО "Томскводоканал" в присутствии представителя Почты России произведено повторное опломбирование номерной пломбой пожарного крана (задвижка обводной линии N 379158, холодная вода N 218575).

В акте от 07.07.2017 установлено, что в случае самовольного срыва пломб коммерческий учет (определение потребленного объема холодной воды и отведенных стоков) будет осуществлен расчетным способом на основании пунктов 16, 23 Правил N 776.

ООО "Томсководоканал" в присутствии представителя Почты России введен в эксплуатацию для коммерческого расчета узел учета холодной воды N 218575 на объекте, расположенном по адресу: г. Томск, ул. Вокзальная, 67/2, диаметром водомера 15 мм, диаметром ввода 50 мм, что подтверждается актом допуска к эксплуатации узла учета расхода воды от 13.07.2017 (далее - акт от 13.07.2017).

Согласно акту от 13.07.2017 задвижка (вентиль) обводной линии герметично закрыта и опломбирована пломбиром N 159041, пломба не нарушена.

Расчет объемов потребленной абонентом воды и принятых стоков произведен истцом за период с 14.07.2016 по 05.07.2017 методом учета пропускной способности устройств и сооружений в соответствии с подпунктом 16, 23 пунктом 16 Правил N 776.

ООО "Томскводоканал" выставило Почте России счет-8 от 06.07.2017 за самовольное водопользование на сумму 3 970 267,54 руб., который последней не оплачен.

ООО "Томскводоканал" направило Почте России претензию от 28.07.2017 N 10-3459 с требованием о погашении образовавшейся задолженности.

Неисполнение требований претензии в добровольном порядке послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из доказанности факта неисполнения ответчиком обязанности по своевременной оплате стоимости потребленного ресурса, рассчитанного с учетом даты последней проверки узла учета расчетным способом на основании пункта 16 Правил N 776 в связи с неисправностью прибора учета по причине срыва пломбы на обводной линии и отсутствием со стороны абонента извещения об отсутствии таковой пломбы.

При этом суд первой инстанции в данном случае счел правомерным определение объема потребленного ресурса расчетным способом по подпункту "б" пункта 16 Правил N 776, указывая на то, что в рассматриваемом споре имела место неисправность прибора учета. Однако поскольку по расчету истца стоимость объема ресурса, произведенному по подпункту "а" пункта 16 Правил N776, будет выше, чем заявлено в иске, то суд удовлетворил требования в пределах заявленной суммы.

Апелляционный суд, отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении исковых требований, исходил из того, что применение истцом метода расчета по пропускной способности (подпункт "а" пункта 16 Правил N 776) при расчете задолженности является необоснованным. При этом указывая на то, что в ходе проверки установлена неисправность приборов учета (нет самовольного присоединения), расчет следует производить в соответствии с пунктом 17 Правил N 776. При этом апелляционным судом учтено, что в данном случае имеет значение дата установления факта неисправности прибора учета (05.07.2017) и устранение неисправности не позднее 60 дней после установления данного факта (07.07.2017).

Апелляционный суд, приняв во внимание контррасчет ответчика за два дня водопользования с использованием метода расчетного среднесуточного количества поданной (транспортируемой) воды исходя из средних данных за год фактической работы, и учитывая произведенную ответчиком оплату, счел обязательства абонента прекращенными в связи с их надлежащим исполнением.

При рассмотрении кассационной жалобы суд округа пришел к следующим выводам

В силу пункта 3 Правил N 776 коммерческий учет воды, сточных вод осуществляется путем измерения количества воды и сточных вод приборами учета (средствами измерения) воды, сточных вод в узлах учета или расчетным способом в случаях, предусмотренных Федеральным законом 07.12.2011N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Закон N 416-ФЗ).

Пунктом 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлена обязанность абонента обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации, в том числе о неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Согласно пункту 35 Правил холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 N 644 (далее - Правила N 644) абонент обязан, в том числе: обеспечивать учет получаемой холодной воды, сохранность знаков поверки и пломб на средствах измерений (приборах учета), узлах учета, задвижке обводной линии, пожарных гидрантах, задвижках и других устройствах, находящихся в границах его эксплуатационной ответственности.

Лицо, осуществляющее эксплуатацию узла учета, в случае выхода узла учета или прибора учета из строя (неисправности) обязано незамедлительно известить об этом организацию, осуществляющую водоснабжение и (или) водоотведение (абонента или транзитную организацию), и сообщить показания приборов учета на момент выхода узла учета из строя (возникновения неисправности), а также устранить выявленную неисправность (осуществить ремонт) в течение 60 дней со дня выхода узла учета или приборов учета из строя (возникновения неисправности) (пункт 50 Правил N 776).

В силу положений пункта 1 части 10 статьи 20 Закона N 416-ФЗ, пункта 14 Правил N 776 осуществление коммерческого учета расчетным способом допускается в следующих случаях: 1) при отсутствии прибора учета, в том числе в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения; 2) в случае неисправности прибора учета; 3) при нарушении в течение более шести месяцев сроков представления показаний прибора учета, являющихся собственностью абонента, организации, которые эксплуатируют водопроводные, канализационные сети, за исключением случаев предварительного уведомления абонентом такой организации о временном прекращении потребления воды.

При расчетном способе коммерческого учета воды применяется, в том числе метод учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения (пункт 15 Правил N 776).

Пункт 23 Правил N 776 позволяет в таких случаях объем отведенных абонентом сточных вод принимать равным объему воды, поданной этому абоненту из всех источников водоснабжения, в том числе определенному расчетным способом в соответствии с разделом III настоящих Правил.

Суды, установив по материалам дела неоспариваемые ответчиком обстоятельства о том, что истцом при проведении проверки на объекте ответчика выявлен факт срыва пломбы с задвижки на обводной линии, о чем организация ВКХ не была уведомлена, суды сделали обоснованный вывод о безучетном потреблении абонентом ресурса.

Между тем судами не учтено следующее.

В силу вышеуказанного подпункта "а" пункта 14 Правил N 776 коммерческий учет воды осуществляется расчетным способом при отсутствии прибора учета, в том числе в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения.

Законодательство предусматривает два вида расчетных способов определения количества потребленных ресурсов.

Первый из них является способом подсчета ресурсов, переданных по сетям, которые в силу тех или иных допустимых законодательством причин не оборудованы приборами учета, и, как правило, производится по утвержденным нормативам, нагрузкам, представляющим собой усредненное значение объема потребления при сходных обстоятельствах.

Такое потребление само по себе не признается законодателем неправомерным, но потребитель стимулируется к установлению приборов учета, поскольку применение расчетных способов должно приводить к определению такого количественного значения энергетических ресурсов, которое явно выше количественного значения, определяемого при помощи приборов учета.

Второй расчетный способ является карательным, поскольку является реакцией на правонарушение, заключающееся в неучтенном отборе ресурса из сети, и потому является не стимулом, а наказанием, устанавливающим обязанность по оплате количества ресурса, которое явно не было потреблено фактически, но является максимально теоретически возможным для передачи, исходя из пропускной способности сети.

Негативные последствия нарушения приборного способа учета ресурсов должны лежать только на правонарушителе.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 16 Правил N 776 при самовольном присоединении и (или) пользовании централизованными системами водоснабжения применяется метод учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду за период времени, в течение которого осуществлялось такое самовольное присоединение и (или) пользование. Таким периодом является временной промежуток со дня предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов централизованной системы водоснабжения в месте, где позже был выявлен факт самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения, до дня устранения самовольного присоединения (прекращения самовольного пользования), который не может составлять более чем 3 года.

В этой связи доводы кассатора об обоснованности исчисления им объема потребленного ответчиком ресурса и услуг водоотведения расчетным способом на основании подпункта "а" пункта 16 Правил N 776, суд округа находит обоснованными.

Выводы судов о том, что за безучетное потребление можно взыскивать только с момента обнаружения факта срыва пломбы с прибора учета и до его нового опломбирования, противоречат смыслу безучетного потребления, предусмотренному Правилами N 776.

В то же время приведенная норма (подпункт "а" пункта 16 Правил N 776), на первый взгляд представляющая собой формальный юридический состав, судебной практикой единообразно трактуется как создающая презумпцию безучетного водопотребления абонентом в количестве, соответствующем расчету, произведенному по нормативно закрепленной формуле.

Однако такая презумпция может быть опровергнута абонентом в ходе судебного разбирательства по иску о взыскании стоимости безучетно потребленного ресурса, если абонент докажет, что такого водопотребления не было и не могло быть полностью либо в определенной части. Подобное доказывание, как правило, осуществляется с помощью применения специальных технических знаний, то есть путем проведения судебных экспертиз или представления внесудебных исследований специалистов.

Иное толкование, заключающееся в формальном применении расчетного способа объема ресурса вне зависимости от факта технической возможности его потребления, ведет к неосновательному обогащению ресурсоснабжающей организации, получающей право на получение стоимости фактически непереданного ресурса, и потому не может быть признано верным.

В этой связи в предмет исследования необходимо включить принципиальную схему подключения объектов потребителя, к магистральной сети ресурсоснабжения и проанализировать ее; выяснить мог ли ответчик фактически использовать байпас (резервный путь, запасной маршрут для непременного обеспечения функционирования системы при наступлении нештатного (аварийного) состояния), имелась ли техническая возможность потребления ответчиком ресурса в результате срыва пломбы на вентиле обводной линии в обход опломбированного прибора учета, с учетом установленного определить максимально возможное количество ресурса, которое могло быть потреблено абонентом.

Судами при рассмотрении спора при распределении бремени доказывания также следовало учесть и то, что ответчик является коммерческой организацией, к которой применим стандарт поведения в гражданском обороте равный по степени заботливости и осмотрительности при приобретении и осуществлении гражданских прав стандарту поведения предпринимателя (коммерческой организации), каковым является абонент.

Кроме того, как следует из содержания постановления апелляционного суда, последний процитировал в нем пояснения ответчика о том, что пожарный гидрант абонентом не использовался, иного несанкционированного пользования не осуществлялось, что следует, как указывает истец, из представленного им отчета об инженерных изысканиях.

Однако данный отчет не получил оценки судов в нарушение статей 71, 168. 170, 271 АПК РФ и в судебных актах отсутствует нормативное обоснование указанных выше суждений абонента.

Кроме того, судами не дана оценка доводам истца о том, что отчет об инженерных изысканиях не может быть признан надлежащим доказательством непотребления абонентом ресурса в обход прибора учета, поскольку данный документ составлен по истечении шести месяцев со дня обнаружения факта срыва контрольной пломбы на обводной линии и после устранения ответчиком выявленного нарушения, специалистом применимы положения нормативных документов, утративших силу в части произведения расчета за самовольное водопользование, данный отчет не содержит выводов об отсутствии объективной возможности ответчика использовать в целях водоснабжения обводную линию, не оценена компетенция специалиста.

От установления таких обстоятельств зависит разрешение вопроса о размере задолженности ответчика перед истцом и расчет пени. В связи с неполным выяснением судами указанных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения спора, выводы судов о размере задолженности ответчика являются преждевременными.

В соответствии с частью 1 статьи 288 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Поскольку суды в недостаточной степени исследовали и оценили имеющиеся в деле доказательства и не полностью установили все значимые для дела обстоятельства, что привело к неправильному применению норм материального права, регулирующих порядок оплаты потребленного ресурса и оказанных услуг по водоотведению, оба судебных акта (решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда) подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 АПК РФ, дело - направлению на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду следует устранить отмеченные недостатки, установить все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, правильно распределить бремя доказывания сторон, дать надлежащую правовую оценку доводам и доказательствам, представленным лицами, участвующими в деле, с учетом положений, установленных статьей 71 АПК РФ, предложить сторонам представить дополнительные доказательства на основании статьи 66 АПК РФ (в том числе для разрешения вопросов, требующих специальных технических знаний, то есть путем проведения судебных экспертиз или представления внесудебных исследований специалистов), предложить сторонам принять меры к урегулированию спора мирным путем, оценить расчеты сторон на предмет соответствия действующему законодательству с учетом установленных обстоятельств дела, разрешить спор в соответствии с требованиями действующего законодательства, распределить судебные расходы, в том числе по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 11.05.2018 Арбитражного суда Томской области и постановление от 30.07.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А67-7186/2017 отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Томской области.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 АПК РФ.

Председательствующий

О.Ф. Шабалова

Судьи

К.И. Забоев Н.А. Куприна