Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 9 апреля 2019 г. N Ф04-877/19 по делу N А27-13746/2018

г. Тюмень

9 апреля 2019 г.

Дело N А27-13746/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 апреля 2019 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шабановой Г.А.

судей Киричёк Ю.Н.

Черноусовой О.Ю.

при ведении протокола помощником судьи Мейранс А.Г.,

рассмотрел в судебном заседании с использованием средств (аудиозаписи) видеоконференц-связи кассационную жалобу муниципального унитарного предприятия "Территориальная распределительная сетевая компания Новокузнецкого муниципального района" на решение от 18.10.2018 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Горбунова Е.П.) и постановление от 22.01.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Скачкова О.А., Логачев К.Д., Павлюк Т.В.) по делу N А27-13746/2018 по заявлению муниципального унитарного предприятия "Территориальная распределительная сетевая компания Новокузнецкого муниципального района" (654218, Кемеровская область, Новокузнецкий район, село Безруково, улица Коммунальная, 1А, ОГРН 1124252000729, ИНН 4252003462) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (650000, Кемеровская область, город Кемерово, улица Ноградская, 5, 312, ОГРН 104205025799, ИНН 4207012419) об оспаривании решения от 23.05.2018.

Другое лицо, участвующее в деле, - публичное акционерное общество "Кузбасская энергетическая сбытовая компания".

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Кемеровской области (судья Филатов А.А.) в заседании участвовали представители:

от муниципального унитарного предприятия "Территориальная распределительная сетевая компания Новокузнецкого муниципального района" - Лунина Е.А. по доверенности от 09.01.2019,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области - Моисеева Т.Ю. по доверенности от 30.03.2018, Вердников Е.А. по доверенности от 25.12.2018;

от публичного акционерного общества "Кузбасская энергетическая сбытовая компания" - Провоторова А.В. по доверенности от 27.06.2018.

Суд установил:

муниципальное унитарное предприятие "Территориальная распределительная сетевая компания Новокузнецкого муниципального района" (далее - МУП "ТРСК", предприятие) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 04.06.2018 N 15/А-10-2017.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Кузбасская энергетическая сбытовая компания" (далее - ПАО "Кузбассэнергосбыт", общество).

Решением от 18.10.2018 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 22.01.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленного требования отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, МУП "ТРСК" просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами обеих инстанций норм материального права, и признать оспариваемое им решение незаконным.

По мнению подателя жалобы, в его действиях отсутствуют нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ); судами не учтено, что положение сетевой организации по отношению к гарантирующему поставщику не является доминирующим; возникший между обществом и предприятием спор по поводу объема безучетного потребления электроэнергии носит гражданско-правовой характер и был разрешен в рамках дела N А27-9546/2017; сетевая организация не имеет взаимоотношений с потребителями, право на введение полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии предоставлено только гарантирующему поставщику.

В отзывах на кассационную жалобу управление и общество, соглашаясь с выводами судов, просит принятые по делу судебные акты оставить без изменения.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзывах на нее, возражениях предприятия на отзыв антимонопольного органа и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд округа не нашел оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения обращения ПАО "Кузбассэнергосбыт" антимонопольный орган приказом от 18.07.2017 N 85 возбудил в отношении МУП "ТРСК" дело N 15-/А-10-2017 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В ходе проверки управлением установлено, что между обществом (гарантирующий поставщик) и предприятием (исполнитель) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии и купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) для целей компенсации потерь в электрических сетях от 21.11.2014 N 210027 (далее - Договор), по условиям которого исполнитель принял на себя обязательства оказывать гарантирующему поставщику услуги по передаче электрической энергии и своевременно оплачивать электрическую энергию (мощность), приобретаемую для целей компенсации потерь в электрических сетях; гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу исполнителю электрической энергии (мощности) для целей компенсации потерь в электрических сетях, а также своевременно оплачивать услуги исполнителя по передаче электрической энергии (пункты 1.1, 1.2 Договора).

Дополнительным соглашением от 25.01.2016 стороны изменили наименование Договора на договор купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) для целей компенсации потерь в электрических сетях и исключили из него пункт 1.1.

Согласно пунктам 5.6, 5.6.1 Договора объем электрической энергии (мощности), приобретаемый исполнителем для целей компенсации потерь электрической энергии, подлежит корректировке в сторону уменьшения на выявленный и рассчитанный в соответствии с Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), и принятый обществом объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии.

В марте 2017 года предприятием были выявлены факты безучетного потребления электроэнергии в двух частных жилых домах, расположенных в селе Елань Новокузнецкого района Кемеровской области; составлены акты от 04.03.2017 N 03/04, N 03/04А о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии гражданином-потребителем коммунальной услуги по электроснабжению ввиду несанкционированного вмешательства в работу индивидуального прибора учета; произведен расчет объема безучетно потребленной электроэнергии; акты направлены обществу для рассмотрения и включения 88 068 кВтч в объем полезного отпуска электрической энергии МУП "ТРСК".

ПАО "Кузбассэнергосбыт" отказало в проведении корректировки, поскольку факты несанкционированного вмешательства в работу приборов учета со стороны потребителей не подтверждены; объем безучетно потребленной электроэнергии рассчитан предприятием неверно - по нормам Основных положений N 442, а не в соответствии с Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354).

Определением от 15.08.2017 рассмотрение дела N 15-/А-10-2017 о нарушении антимонопольного законодательства было приостановлено до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-9546/2017 по иску МУП "ТРСК" об обязании ПАО "Кузбассэнергосбыт" уменьшить объем электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в электрических сетях за март 2017 года, на объем безучетно потребленной электрической энергии в размере 88 068 кВтч, и встречному иску общества о взыскании с предприятия задолженности по оплате электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в электрических сетях, неустойки.

Решением управления от 04.06.2018 предприятие признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем злоупотребления доминирующим положением па рынке услуг по передаче электрической энергии в географических границах Новокузнецкого района Кемеровской области в части искусственного увеличении полезного отпуска электроэнергии, передача которой подлежит оплате обществу, и, соответственно, уменьшения потерь электрической энергии, которые должны приобретаться и оплачиваться сетевой компанией; создания ситуации, которая ведет к неправильному определению объемов потребленной гражданами электроэнергии, некорректным начислениям и, как следствие, создает угрозу введения ограничения (приостановления) предоставления электроэнергии потребителям ввиду наличия задолженности.

Не согласившись с указанным решением, МУП "ТРСК" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о наличии у антимонопольного органа правовых оснований для вынесения оспариваемого ненормативного правового акта в связи с нарушением обществом запрета, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Оставляя обжалуемые судебные акты без изменения, суд кассационной инстанции исходит из доводов жалобы и конкретных обстоятельств рассматриваемого спора.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) субъектами электроэнергетики признаются лица, осуществляющие деятельность в сфере электроэнергетики, в том числе производство электрической, тепловой энергии и мощности, приобретение и продажу электрической энергии и мощности, энергоснабжение потребителей, оказание услуг по передаче электрической энергии, оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, сбыт электрической энергии (мощности), организацию купли-продажи электрической энергии и мощности.

На оптовом и розничных рынках электрической энергии и мощности действует система регулярного контроля за их функционированием, имеющая целью своевременное предупреждение, выявление, ограничение и (или) пресечение действий (бездействия), которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов субъектов электроэнергетики и потребителей электрической энергии, в том числе злоупотребления доминирующим положением (пункт 2 статьи 25 Закона об электроэнергетике).

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В силу статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен общий запрет на совершение занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий.

Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Из материалов дела следует, что МУП "ТРСК" является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в границах принадлежащих ему электрических сетей на территории Новокузнецкого района Кемеровской области.

Таким образом, предприятие обязано соблюдать запреты, установленные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, и не допускать действий (бездействия), которые бы приводили к негативным последствиям для конкуренции и (или) непосредственному причинению ущерба иным участникам рынка, включая потребителей, извлечению выгоды из использования доминирующего положения в отношениях с ними.

В соответствии с пунктом 128 Основных положений N 442 фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе III настоящего документа.

Согласно пункту 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, переданной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, которая поставлена по договорам энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) и потреблена энергопринимающими устройствами, присоединенными к данной электрической сети, а также объемом электрической энергии, которая передана в электрические сети других сетевых организаций.

Субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данного документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии (пункт 167 Основных положений N 442)

Из содержания пунктов 192, 194, 195 Основных положений N 442 следует, что по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии сетевая организация составляет акт о неучтенном потреблении электрической энергии и осуществляет расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности); объем безучетного потребления определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу. Указанный расчет направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии. Стоимость электрической энергии в объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

В силу пункта 188 Основных положений N 442 объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

Пунктом 184 Основных положений N 442 предусмотрено, что определение объемов потребления электрической энергии потребителями коммунальной услуги по электроснабжению осуществляется в порядке, установленном Правилами N 354.

Согласно абзацу 6 пункта 81(11) Правил N 354 в случае выявления несанкционированного вмешательства в работу прибора учета исполнитель производит потребителю перерасчет платы за коммунальную услугу исходя из объема, рассчитанного на основании нормативов потребления соответствующей коммунальной услуги с применением повышающего коэффициента 10. Такой перерасчет производится не более чем за 3 месяца, предшествующие дате проверки прибора учета, при которой выявлено несанкционированное вмешательство.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суды двух инстанций установили, что ПАО "Кузбассэнергосбыт" осуществляет деятельность по купле-продаже электрической энергии и обладает статусом гарантирующего поставщика на территории Кемеровской области; МУП "ТРСК" является сетевой организацией и оказывает услуги по передаче электрической энергии потребителям, технологически присоединенным (в том числе опосредованно) к его электрическим сетям, а также приобретает у общества объемы электроэнергии в целях компенсации потерь в своих сетях; предприятие ежемесячно передает в ПАО "Кузбассэнергосбыт" акты о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии, которые используются последним для расчетов как с потребителями электрической энергии, так и с сетевой организацией.

В рассматриваемом случае расчет объема безучетно потребленной в индивидуальных жилых домах электроэнергии был произведен предприятием в соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 исходя из мощности ресурсопотребляющего оборудования за период, превышающий 3 месяца (217 дней и 182 дня), что противоречит пункту 184 Основных положений N 442 и Правилам N 354.

Необоснованное применение МУП "ТРСК" расчетного способа определения объема безучетного потребления электроэнергии в отношении граждан-потребителей подтверждено судебными актами по делу N А27-9546/2017. Кроме того, в рамках данного дела установлено, что спорный объем безучетного потребления, исчисленный по Правилам N 354, значительно ниже объема, рассчитанного предприятием.

При таких обстоятельствах следует согласиться с выводами антимонопольного органа и судов о том, что неверный расчет МУП "ТРСК" объема безучетного потребления привел к искусственному увеличению полезного отпуска электроэнергии, передача которой подлежала оплате ПАО "Кузбассэнергосбыт", и, соответственно, уменьшению потерь электрической энергии, которые должны приобретаться и оплачиваться предприятием.

Будучи профессиональным участником рынка оказания услуг по передаче электрической энергии, предприятие не могло не знать о правовом регулировании рассматриваемых правоотношений и возможных последствиях своего поведения.

Поскольку допущенное МУП "ТРСК" нарушение влечет неправильное определение обществом объемов потребленной гражданами электроэнергии, некорректным начислениям и завышению предъявляемой им к оплате стоимости безучетного потребления, а также создает угрозу введения ограничения (приостановления) предоставления электроэнергии, суды обоснованно указали на возможность ущемления прав и законных интересов как гарантирующего поставщика, так и неопределенного круга потребителей.

С учетом изложенного и принимая во внимание, что действия предприятия препятствуют созданию условий для эффективного функционирования рынка и не могут быть признаны совершенными в допустимых пределах осуществления гражданских прав, антимонопольный орган правомерно квалифицировал их по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, суды обоснованно отказали МУП "ТРСК" в удовлетворении заявленного требования.

Иное толкование подателем жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права.

Оснований для отмены обжалуемых судебных актов в соответствии со статьей 288 АПК РФ не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 18.10.2018 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 22.01.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-13746/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Г.А. Шабанова

Судьи

Ю.Н. Киричёк О.Ю. Черноусова