Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11 апреля 2019 г. N Ф04-894/19 по делу N А70-10296/2018

г. Тюмень

11 апреля 2019 г.

Дело N А70-10296/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 апреля 2019 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Черноусовой О.Ю.

судей Киричёк Ю.Н.

Шабановой Г.А.

рассмотрел в судебном заседании с использованием средств аудиозаписи кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на постановление от 29.01.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Лотов А.Н., Кливер Е.П., Шиндлер Н.А.) по делу N А70-10296/2018 Арбитражного суда Тюменской области по заявлениям общества с ограниченной ответственностью научно-производственное объединение "Фундаментстройаркос" (625014, город Тюмень, улица Новаторов, дом 12, ИНН 7203106421, ОГРН 1027200797612) и акционерного общества "Конар" (454010, город Челябинск, улица Енисейская, дом 8, ИНН 7451064592, ОГРН 1027403773484) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (625048, город Тюмень, улица Холодильная, дом 58А, ИНН 7202081799, ОГРН 1027200812308) об оспаривании решения и предписаний.

Другое лицо, участвующее в деле: общество с ограниченной ответственностью "НПО Полюс".

В заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью научно-производственного объединения "Фундаментстройаркос" - Площенко М.Н. по доверенности от 11.08.2017, Долгих З.П. по доверенности от 11.08.2017;

от акционерного общества "Конар" - Мотовилов А.А. по доверенности от 20.06.2017, Чванина И.В. по доверенности от 27.07.2018, Латынова Е.В. по доверенности от 18.01.2019;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - Веретенников И.В. на основании приказа от 11.03.2015 N 359-к, Полухин Д.А. по доверенности от 09.01.2019;

от общества с ограниченной ответственностью "НПО Полюс" - Кухарева Т.В. по доверенности от 02.04.2019.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью научно-производственное объединение "Фундаментстройаркос" (далее - заявитель, ООО НПО "ФСА") и акционерное общество "Конар" (далее - заявитель, АО "Конар") обратились в Арбитражный суд Тюменской области с заявлениями о признании недействительными решения и предписаний Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 12.04.2018 N К17/11-11.

Принятые к производству по указанным заявлениям дела в порядке, предусмотренном статьей 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением делу N А70-10296/2018.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "НПО Полюс" (далее - ООО "НПО Полюс").

Решением от 22.10.2018 Арбитражного суда Тюменской области (судья Минеев О.А.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением от 29.01.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции отменено, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, управление просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, и оставить в силе решение суда первой инстанции.

По мнению подателя кассационной жалобы, при оценке факта наличия между АО "Конар" и ООО НПО "ФСА" антиконкурентного соглашения апелляционный суд не учел совокупность косвенных доказательств, подтверждающих сговор данных лиц на торгах: единая стратегия поведения заявителей в закупках на протяжении длительного периода времени, отсутствие у АО "Конар" собственного производства термостабилизаторов грунта (далее - ТСГ) и выпуска данной продукции, единообразное и синхронное формирование первоначальных коммерческих ценовых предложений, заключение заявителями долгосрочного договора поставки ТСГ, их взаимная заинтересованность в исполнении антиконкурентного соглашения, наличие возможности снижать цену на торгах, создание препятствий для антимонопольных органов в раскрытии картеля.

В отзывах на кассационную жалобу АО "Конар" и ООО НПО "ФСА" просят оставить обжалуемый судебный акт без изменения как соответствующий действующему законодательству.

ООО "НПО Полюс" в отзыве на кассационную жалобу поддерживает позицию подателя кассационной жалобы.

Проверив в порядке статей 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзывах на нее и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции подлежит оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела, приказом руководителя управления от 02.10.2017 N 109 на основании заявления ООО "НПО Полюс" возбуждено дело N К17/11-11 по признакам нарушения АО "Конар" и ООО НПО "ФСА" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Антимонопольный орган установил, что ПАО "Транснефть" в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", Положением о закупках товаров, работ, услуг, утвержденным решением Совета директоров от 05.06.2012 (от 24.09.2013), в период с 2012 по 2017 гг. осуществляло закупку ТСГ в форме закрытого запроса предложений (23 закупки) среди организаций - производителей продукции, включенных в реестр основных видов продукции (АО "Конар", ООО НПО "ФСА" и с 2016 г. ООО "НПО Полюс").

В период с 2012 по 2015 гг. в данных закупках участвовали лишь заявители, победителем признавалось АО "Конар"; в 2016 году помимо названных лиц в закупках участвовало ООО "НПО Полюс", которое стало победителем 5 из 8 закупок.

При этом у АО "Конар" отсутствовало собственное производство ТСГ, поставленный ПАО "Транснефть" товар закупался у ООО НПО "ФСА" на основании договора от 13.08.2012.

На этапе формирования начальной минимальной цены контракта (далее - НМЦК) действия заявителей были единообразными и синхронными (коммерческие предложения направлялись в один день или с разницей в один день; по идентичной форме; с совпадением цены, несмотря на отсутствие у АО "Конар" возможности самостоятельно рассчитать себестоимость продукции по причине отсутствия собственного производства ТСГ; ценовые предложения завышены минимум в два раза по сравнению с расходами ООО НПО "ФСА" на производство ТСГ).

На этапе проведения торгов также наблюдалась единая и взаимовыгодная стратегия поведения заявителей: ООО НПО "ФСА" подавало ценовое предложение больше НМЦК, а АО "Конар" - с ее минимальным снижением; пассивное поведение в закупках ООО НПО "ФСА", с учетом изъятия из оборота значительной суммы денежных средств в обеспечение заявки, не соответствует основной цели деятельности коммерческой организации (извлечение прибыли); участие ООО НПО "ФСА" в закупках обусловлено лишь необходимостью обеспечения признания торгов состоявшимися для заключения договора с АО "Конар"; в свою очередь АО "Конар" обеспечивало ООО НПО "ФСА" постоянный канал сбыта производимой продукции.

Управление пришло к выводу, что такие действия заявителей при участии в закрытых запросах предложений N N ЗП-58.12, 31200048346, 31200084195, 31300556422, 31300646701, 31300697970, 31401009526 31401252815, 31401469499, 31401897416, 31502209131, 31502253642, 31502296249, 31502733772,31503004659, 31603304296, 31604083009, 31604393807 свидетельствуют о заключении между ними и реализации соглашения, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах.

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом вынесено решение от 12.04.2018 N К 17/11-11 о признании данных хозяйствующих субъектов нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

На основании указанного решения заявителям выданы предписания от 12.04.2018 о прекращении допущенного нарушения и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Не согласившись с решением и предписаниями управления, АО "Конар" и ООО НПО "ФСА" обратились в арбитражный суд с самостоятельными заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из наличия у антимонопольного органа правовых оснований для вынесения оспариваемых актов, поскольку хозяйствующими субъектами-конкурентами было заключено и реализовано картельное соглашение.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о недоказанности управлением нарушения АО "Конар" и ООО НПО "ФСА" запрета, установленного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Оставляя без изменения обжалуемый судебный акт, суд кассационной инстанции исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств дела.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

В рассматриваемом случае в силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ антимонопольный орган должен доказать факт достижения между АО "Конар" и ООО НПО "ФСА" договоренности, в соответствии с которой указанные лица совершали нехарактерные для их поведения в условиях свободной конкуренции действия при участии в закупках, направленные на поддержание максимальной цены на торгах и получение взаимной экономической выгоды.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что управлением не представлены достаточные и достоверные доказательства, свидетельствующие о заключении и реализации заявителями соглашения, последствием которого являлось поддержание цен на торгах ПАО "Транснефти".

При этом судом учтено, что направление коммерческих предложений АО "Конар" и ООО НПО "ФСА" в один день или с разницей в один день по идентичной форме обусловлено установлением заказчиком сокращенных сроков подачи таких предложений (не более трех дней) и типовой формы, которую участникам предлагалось заполнить (в те же сроки и по аналогичной форме коммерческие предложения представлялись ООО "НПО Полюс"); совпадения в ценах по отдельным номенклатурам ТСГ - применением цены по результатам предыдущих торгов с учетом сведений, размещенных на официальном сайте заказчика.

Доводы управления о формировании заявителями завышенных ценовых предложений (в 2-3 раза превышающих себестоимость поставляемой продукции), об отсутствии у АО "Конар" собственного производства ТСГ и сведений о себестоимости производства данного товара, предложения им к поставке ТСГ, произведенных ООО НПО "ФСА", о существенном несоответствии цены товара закупаемого АО "Конар" и впоследствии реализуемого ПАО "Транснефть" обоснованно отклонены судом апелляционной инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ООО НПО "ФСА" при производстве товара, поставляемого АО "Конар" по договору от 13.08.2012, использовало предоставленные последним материалы и комплектующие, цена которых не учитывалась в цене товара.

Приведенные антимонопольным органом расчеты стоимости давальческого сырья и себестоимости изготовления ТСГ признаны судом не основанными на достоверных и допустимых доказательствах.

Согласно экспертному заключению ОАО "ЦНИИЭУС" от 31.08.2018 общая производственная стоимость ТСГ в случае их изготовления полностью силами ООО НПО "ФСА" составляла бы существенно более высокую цену по сравнению с ценами договора от 13.08.2012 и соответствовала (с учетом заложенной нормальной рентабельности) цене, указанной данным обществом в коммерческих предложениях.

Возможность осуществления АО "Конар" собственного производства ТСГ подтверждается заключением ФГАОУ ВО "ЮУрГУ (НИУ)" от 24.07.2018.

В комплект поставки ТСГ для ПАО "Транснефть" также входила охлаждающая жидкость, не включенная в комплект товара по договору от 13.08.2012.

Анализ цен на торгах на аналогичные товары, поставляемые не только АО "Конар", но и ООО "НПО Плюс", свидетельствует о сопоставимости ценовых предложений указанных участников.

Судом апелляционной инстанции также признаны несостоятельными доводы управления о том, что пассивное поведение ООО НПО "ФСА" на торгах (с учетом изъятия из оборота значительной суммы денежных средств для обеспечения заявки) не соответствует основной цели деятельности коммерческой организации - извлечению прибыли, является нетипичным в нормальных (обычных) условиях осуществления хозяйственной деятельности, участие данного общества в закупках обосновано исключительно обеспечением признания торгов состоявшимися для заключения договоров с АО "Конар".

В рассматриваемом случае антимонопольным органом не учтено, что при проведении закупок ПАО "Транснефть" не требовалось обеспечения заявок, равно как и участия нескольких хозяйствующих субъектов в торгах. Как верно отмечено судом апелляционной инстанции, исходя из условий Положения о закупках заказчика наличие единственной заявки не являлось основанием для признания несостоявшимся запроса предложений, для заключения договора по результатам торгов с АО "Конар" отсутствовала необходимость привлечения к участию в закупке ООО НПО "ФСА".

Поведение ООО НПО "ФСА", подававшего ценовые предложения на торгах выше НМЦК, являлось одинаковым при проведении всех анализируемых управлением закупок, в том числе и при отсутствии в составе участников АО "Конар".

Хозяйствующие субъекты самостоятельно определяют свое экономическое поведение на торгах с учетом собственных интересов и ценовой политики, отказ от конкурентной борьбы может быть обусловлен различными обстоятельствами, в том числе целями исключения возникновения негативных последствий для их деятельности в случае отказа от заключения контракта или его неисполнения, применения к ним мер ответственности, включая публично-правовые.

В силу этого заключение ООО НПО "ФСА" договора поставки от 13.08.2012 с АО "Конар" не может являться бесспорным доказательством наличия между ними соглашения, направленного на поддержание цен на торгах.

Кроме того, между ООО НПО "ФСА" и ООО "НПО Полюс" также был заключен договор от 22.11.2016 по металлизации гильз ТСГ.

Избранная заявителями модель осуществления предпринимательской деятельности не свидетельствует об ограничении конкуренции на соответствующем рынке. Доводы антимонопольного органа о том, что контракты могли быть заключены на более выгодных для заказчика условиях и товар поставлен по более низкой цене, основаны на предположениях.

При таких обстоятельствах является правильным вывод апелляционного суда об отсутствии у управления правовых оснований для признания заявителей нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Возражения подателя кассационной жалобы относительно заключения и реализации заявителями антиконкурентного соглашения направлены на иную оценку представленных доказательств и установленных судом апелляционной инстанции фактических обстоятельств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции исходя из определенных в статье 286 АПК РФ пределов его компетенции.

Суд кассационной инстанции не усматривает предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта и удовлетворения кассационной жалобы антимонопольного органа.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 29.01.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-10296/2018 Арбитражного суда Тюменской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.Ю. Черноусова

Судьи

Ю.Н. Киричёк Г.А. Шабанова