Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27 июня 2019 г. N Ф04-2074/19 по делу N А27-20592/2018

город Тюмень

27 июня 2019 г.

Дело N А27-20592/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июня 2019 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шабаловой О.Ф.,

судей Куклевой Е.А.,

Туленковой Л.В.,

при протоколировании судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи помощником судьи Комиссаровым И.М., рассмотрел кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Северная тепло-генерирующая компания" на решение от 17.12.2018 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Дубешко Е.В.) и постановление от 13.03.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Колупаева Л.А., Сластина Е.С., Ходырева Л.Е.) по делу N А27-20592/2018 по иску заместителя прокурора Кемеровской области в защиту публичных интересов муниципального образования Чебулинский муниципальный район Кемеровской области в лице администрации Чебулинского муниципального района поселка городского типа Верх-Чебула, Кемеровская область и муниципального образования Чебулинский муниципальный район Кемеровской области в лице администрации Чебулинского муниципального района, поселка городского типа Верх-Чебула, Кемеровская область (652270, Кемеровская область, Чебулинский район, поселок Верх-Чебула, улица Мира, дом 16, ОГРН 1024201368916, ИНН 4244001302) к обществу с ограниченной ответственностью "Северная тепло-генерирующая компания" (654006, Кемеровская область, город Новокузнецк, улица Орджоникидзе (Центральный район), дом 13, квартира 207, ОГРН 1174205006854, ИНН 4217182593), комитету по управлению муниципальным имуществом Чебулинского муниципального района (652270, Кемеровская область, район Чебулинский, поселок городского типа Верх-Чебула, улица Мира, дом 16, ОГРН 1034213000260, ИНН 4244001408), Кемеровской области в лице Коллегии администрации Кемеровской области (650000, Кемеровская область, город Кемерово, проспект Советский, дом 62, ОГРН 1024200697377, ИНН 4200000647) о признании недействительным концессионного соглашения, применении последствий недействительности ничтожной сделки.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Региональная энергетическая комиссия Кемеровской области (ОГРН 1144205012808, ИНН 4207044509); департамент жилищно-коммунального и дорожного комплекса Кемеровской области (ОГРН 1074205025861, ИНН 4205145396); Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419).

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Кемеровской области (судья Власов В.В.) в заседании участвовали: заместитель прокурора Кемеровской области Тимошичев А.М., Петихина М.Г. на основании служебных удостоверений, председатель комитета по управлению муниципальным имуществом администрации Чебулинского муниципального района - Логачев А.Ю. на основании распоряжения от 28.07.2017 N 54К, представитель администрации Чебулинского муниципального района Рубникова Е.М. на основании доверенности от 14.01.2019, представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области Жихалева Ю.П. на основании доверенности от 01.04.2019.

Суд установил:

заместитель прокурора Кемеровской области (также - прокурор) в защиту публичных интересов муниципального образования Чебулинский муниципальный район Кемеровской области (далее - муниципальный район) в лице администрации Чебулинского муниципального района (далее - администрация) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Северная тепло - генерирующая компания" (далее - общество "СТГК", ответчик 1), комитету по управлению муниципальным имуществом Чебулинского муниципального района (далее - комитет, ответчик 2), Кемеровской области в лице Коллегии администрации Кемеровской области (далее - коллегия, ответчик 3) о признании недействительным (ничтожным) концессионного соглашения от 31.10.2017 N 2 (далее - концессионное соглашение), заключенного между ответчиками 1, 2, 3 в отношении объектов теплоснабжения и горячего водоснабжения, находящихся в муниципальной собственности муниципального образования, а также применении последствий недействительности сделки в виде обязания общества "СТГК" в течение 90 дней со дня вступления судебного акта в законную силу передать по акту приема-передачи муниципальному образованию объекты теплоснабжения и горячего водоснабжения согласно приложению N 1 к концессионному соглашению.

В соответствии со статьей 46 АПК РФ к участию в деле в качестве соответчика привлечено муниципальное образование Чебулинский муниципальный район Кемеровской области в лице администрации Чебулинского муниципального района (также - администрация муниципального района).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Региональная энергетическая комиссия Кемеровской области; департамент жилищно-коммунального и дорожного комплекса Кемеровской области; Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области.

Решением от 17.12.2018 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 13.03.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда, исковые требования удовлетворены, концессионное соглашение, заключенное между ответчиками 1, 2, 3, признано недействительным, применены последствия недействительности сделки.

Не согласившись с принятыми по делу решением и постановлением общество "СТГК" обратилось в суд кассационной инстанции с жалобой, в которой просит судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об оставлении искового заявления без удовлетворения.

В обоснование кассационной жалобы заявителем приведены следующие доводы: в судебных актах отсутствует прямое указание на нарушение прав неопределенного круга лиц публично-правового образования, в чем выразилось нарушение, какой ущерб был нанесен в связи с заключением концессионного соглашения; ссылка администрации муниципального района о предоставлении преференции обществу "СТГК" не основана на норме права, так как противоречит пункту 4 статьи 19 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135); при заключении концессионного соглашения с обществом "СТГК" нормы законодательства об антимонопольном регулировании не были нарушены, поскольку иных предложений о заключении концессионного соглашения не поступало; банковская гарантия, полученная обществом "СТГК" 09.07.2018 является безотзывной и продляемой в соответствиями с условиями ее получения и не отменяет возможности получения возобновляемой банковской гарантии на следующий срок исполнения концессионного соглашения.

Судом округа к материалам кассационного производства приобщены отзывы прокуратуры Кемеровской области, Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, администрации муниципального района на кассационную жалобу.

Учитывая надлежащее извещение неявившихся лиц, участвующих в деле, о времени и месте проведения судебного заседания, кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 284 АПК РФ.

Рассмотрев доводы кассационной жалобы, материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в соответствии со статьями 274, 284, 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Из материалов дела следует и установлено судами, что 24.04.2017 общество "СТГК" обратилось в администрацию с предложением о заключении концессионного соглашения по обслуживанию, эксплуатации и реконструкции объектов теплоснабжения и горячего водоснабжения, находящихся в собственности администрации муниципального района.

Общество "СТГК" направило на имя главы администрации предложение от 30.05.2017 о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения в соответствии с частью 4.1 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115), с приложением пакета документов.

На основании обращения общества "СТГК" администрацией принято постановление от 30.05.2017 N 209-п "О возможности заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности муниципального образования и предназначенных для осуществления горячего водоснабжения, производства, передачи, распределения тепловой энергии, теплоносителя поселка городского типа Верх-Чебула, деревни Орлово-Розово, деревни Покровка, села Алчедат, деревни Дмитриевка, поселка Первый, поселка Новоивановский, деревни Михайловка, села Усманка, села Николаевка, села Усть-Серта, села Курск-Смоленка, села Шестаково, села Усть-Чебула, села Чумай, деревни Карачарово, деревни Кураково, на представленных в предложении о заключении концессионного соглашения условиях" (далее - постановление N 209-п) с обществом "СТГК".

Пунктом 2 постановления N 209-п комитету указано в 10-дневный срок со дня принятия постановления разместить на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов www.torgi.gov.ru предложение о заключении концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона N 115, к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

Комитетом 12.09.2017 на сайте http://torgi.gov.ru опубликовано предложение общества "СТГК" о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения N 120917/1217416/01.

Согласно предложению общества "СТГК" к группе объектов относятся системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты тепло-, газо- и энергоснабжения, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, а также объекты социально-бытового назначения. К объектам соглашения относятся: объекты теплоснабжения и горячего водоснабжения, находящиеся в муниципальной собственности муниципального образования Чебулинский муниципальный район. Срок действия соглашения: 10 лет.

Условия проведения конкурса: дата и время начала подачи заявок - 12.09.2017 в 09 час 00 мин. Дата и время окончания подачи заявок - 27.10.2017 в 16 час 00 мин. Дата подведения итогов - 30.10.2017.

Согласно протоколу от 30.10.2017 N 1 по результатам рассмотрения заявок по лоту N 1 комиссией принято решение о подписании концессионного соглашения с обществом "СТГК", выступившим инициатором заключения концессионного соглашения.

Администрацией со ссылкой на часть 4.10 статьи 37 Закона N 115-ФЗ принято постановление от 30.10.2017 N 389-п "О заключении концессионного соглашения без проведения конкурса в отношении объектов теплоснабжения на территории Чебулинского муниципального района" (далее - постановление N 389-п) с обществом "СТГК". Одновременно обществу "СТГК" вручено уведомление (с приложением результатов торгов по лоту N 1, извещения от 12.09.2017, от 30.10.2017 N 120917/1217416/01; копии постановления от 30.10.20917 N 389-п; проекта концессионного соглашения), в котором указано на необходимость представления пакета документов, указанных в пункте 3 постановления N 389-п.

Между ответчиками концессионное соглашение подписано 31.10.2017.

Ссылаясь на выявленные при проведении проверки нарушения требований законодательства при заключении концессионного соглашения, заместитель прокурора Кемеровской области обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

При принятии судебных актов суды руководствовались статьями 167, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), частью 4 статьи 14 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (далее - Закон N 131), пунктом 4 статьи 28.1 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении), частью 1 статьи 3, частью 11 статьи 4, частью 1 статьи 13, частями 4.1 - 4.11 статьи 37, статьями 22, 39, 42, 45,52, 52.1 Закона N 115, условия оспариваемого соглашения.

Оценив доказательства по делу согласно статье 71 АПК РФ, проанализировав условия концессионного соглашения и документы по процедуре его заключения между сторонами, суды установили, что концессионное соглашение заключено посредством проведения процедуры, предусмотренной частями 4.2 - 4.11 статьи 37 Закона N 115, то есть без проведения конкурса, извещение N 120917/1217416/01 о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения опубликовано комиссией с нарушением десятидневного срока (12.09.2017) с даты принятия постановления от 30.05.2017 N 209-п, при этом, прикрепленные к нему файлы подписаны с нарушением установленного частью 4.10 статьи 37 Закона N 115 срока (11.10.2017), что ограничивает 45дневный срок, установленный частью 4.7 статьи 37 Закона N 115 для возможности подачи заявок со стороны заинтересованных лиц, постановление N 209-п принято администрацией с нарушением требований части 4.1 статьи 37 Закона N 115, поскольку на момент заключения концессионного соглашения у общества "СТГК" отсутствовал документ, подтверждающий наличие у него денежных средств в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте инвестиций, обществом "СТГК" с уставным капиталом 50000 руб. не доказано наличие у него собственных денежных средств, о чем им заявлено в предложении о заключении концессионного соглашения, а также не подтвержден источник финансирования деятельности по исполнению соглашения в нарушение части 4.10 статьи 37 Закона N 115, банковская гарантия получена обществом "СТГК" после заключения концессионного соглашения (09.07.2018), при этом срок ее действия определен по 31.12.2018, тогда как она должна действовать в течение срока реконструкции объекта, составляющего 10 лет (пункты 103, 105 соглашения), в задании, указанном в качестве приложения N 8 к проекту соглашения, так и в соглашении перечисленные в части 2 статьи 45 Закона N 115 величины (характеристики) отсутствуют, согласованный органом регулирования параметр удельного расхода топлива на производство единицы тепловой энергии не соответствует параметру, указанному как в проекте соглашения, так и в самом соглашении, однако данный параметр концессионного соглашения (величина удельного расхода топлива на производство единицы тепловой энергии) является одним из ключевых параметров, влияющих на исполнение обязательств по концессионному соглашению, и данная величина влияет на уровень тарифа на тепловую энергию для потребителей, а учитывая, что уровень платежа населения по отоплению в Чебулинском районе составляет 42%, то и на расходы местного бюджета.

Установленные обстоятельства позволили судам прийти к выводам о допущении сторонами существенных нарушений при заключении концессионного соглашения требований, предусмотренных частями 4.1, 4.7, 4.10, 4.11 статьи 37, частью 1 статьи 42, частями 1, 2 статьи 45 Закона N 115, неподтверждении обществом "СТГК" своего соответствия требованиям, установленным частью 4.11 статьи 37 Закона N 115, что по обоснованному выводу судов явилось правовым основанием для признания соглашения недействительным (ничтожным) как нарушающим требования закона и при этом посягающим на публичные интересы, права и охраняемые законом интересы третьих лиц и применения последствий его недействительности в соответствии со статьями 167, 168 ГК РФ. В связи с этим суды правомерно удовлетворили иск.

При этом судами отмечено, что само по себе исполнение сделки ее сторонами в течение длительного времени действительно может свидетельствовать о наличии коммерческого интереса у сторон и направленности их воли на совершение такой сделки, что, однако, не исключает возможности оценки действительности сделки по требованию заинтересованного или иного уполномоченного на то лица.

Материалы дела исследованы судами полно, всесторонне и объективно, представленным участниками процесса доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемых судебных актах выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права, обжалуемые судебные акты содержат мотивированное обоснованное отклонение аргументов заявителя.

Оценивая доводы заявителя о несущественности допущенных при заключении ответчиками нарушений, недоказанности нарушения чьих-либо прав и законных интересов в результате совершения спорной сделки суды при установленных обстоятельствах обоснованно их отклонили с указанием соответствующих правовых мотивов.

По существу доводы жалобы, ранее являющиеся предметом исследования и должной правовой оценки судов, повторяют позицию заявителя по спору, не опровергают правильные выводы судов, не подтверждают существенных нарушений норм материального права процессуального права, повлиявших на исход дела, направлены на переоценку установленных обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, оценка которых произведена судами по правилам статей 64 - 71 АПК РФ, в связи с этим не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 АПК РФ пределы его компетенции, и не могут служить достаточным основанием для пересмотра судебных актов в кассационном порядке.

Поскольку обжалуемые судебные акты приняты с соблюдением норм права, основания для их отмены или изменения в соответствии со статьей 288 АПК РФ отсутствуют. Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 17.12.2018 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 13.03.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-20592/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.Ф. Шабалова

Судьи

Е.А. Куклева Л.В. Туленкова