Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 5 декабря 2019 г. N Ф04-2168/17 по делу N А27-13947/2016

г. Тюмень

5 декабря 2019 г.

Дело N А27-13947/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 декабря 2019 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Лукьяненко М.Ф.,

судей Аникиной Н.А.,

Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи помощником судьи Романовой И.А., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Шахта Тайлепская" на решение от 21.05.2019 Арбитражного суда Кемеровской области (судья: Аюшев Д.Н.) и постановление от 19.08.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи: Марченко Н.В., Кайгородова М.Ю., Ярцев Д.Г.) по делу N А27-13947/2016 по иску общества с ограниченной ответственностью "Промсервис" (630089, г. Новосибирск, ул. Адриена Лежена, д. 15, оф. 1, ИНН 1901077441, ОГРН 1071901000753) к обществу с ограниченной ответственностью "Шахта Тайлепская" (654217, Кемеровская обл., Новокузнецкий р-н, п/ст Тальжино, ул. Советская, д. 1, оф. 204, ИНН 4238014529, ОГРН 1034238001808) о взыскании 94 595 917 руб. 91 коп. задолженности, по встречному иску о взыскании 64 204 164 руб. 69 коп. неосновательного обогащения.

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Кемеровской области (судья Алференко А.В.) в заседании участвовали представители:

общества с ограниченной ответственностью "Промсервис" - Дорогайкин А.А. по доверенности N 23 от 29.12.2018, диплом о высшем юридическом образовании;

общества с ограниченной ответственностью "Шахта Тайлепская" - Мокк А.Н. по доверенности N 145/18 от 17.12.2018, Кизилова Я.Г. по доверенности N 85/19 от 15.07.2019.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Промсервис" (далее - ООО "Промсервис", истец) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Шахта Тайлепская" (далее - ООО "Шахта Тайлепская", ответчик) о взыскании 31 512 662 руб. 12 коп. задолженности.

ООО "Шахта Тайлепская" предъявило встречный иск о взыскании 30 139 787 руб. 97 коп. неосновательного обогащения.

Решением от 02.02.2017 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 17.04.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда, исковые требования ООО "Промсервис" удовлетворены частично, с ООО "Шахта Тайлепская" в пользу ООО "Промсервис" взыскано 30 991 630 руб. 94 коп. задолженности, в удовлетворении остальной части первоначального иска, а также в удовлетворении встречного иска отказано в полном объеме.

Постановлением от 11.07.2017 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа судебные акты первой и апелляционной инстанций отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 28.08.2017 N 304-ЭС17-13463 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ отказано, поскольку, направляя дело на новое рассмотрение, суд округа, не принимая какого-либо решения по существу спора, указал на необходимость исследования фактических обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.

ООО "Промсервис", в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), уточнило исковые требования, заявив о взыскании с ответчика 94 595 917 руб. 91 коп. долга, рассчитанного как разница между скорректированной стоимостью работ выполненных по договору согласно повторной горно-технической экспертизы (423 652 023 руб. 68 коп.) и фактически произведенной ответчиком оплатой (329 056 105 руб. 77 коп.).

ООО "Шахта Тайлепская" также уточнило встречные исковые требования, просило взыскать с ООО "Промсервис" 64 204 164 руб. 69 коп. неосновательного обогащения, рассчитанного как разница между фактически оплаченными (329 056 105 руб. 77 коп. - добровольно в досудебном порядке; 30 991 630 руб. 94 коп. - после вступления решения суда в законную силу) и фактически выполненными согласно заключению экспертов по первоначальной экспертизе (295 843 572 руб. 02 коп.) работ за весь период по договору.

Решением от 21.05.2019 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 19.08.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда, исковые требования удовлетворены в части взыскания с ООО "Шахта Тайлепская" в пользу ООО "Промсервис" 64 222 778 руб. 14 коп. задолженности, 80 873 руб. 35 коп. расходов на экспертизу, 135 783 руб. 40 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску, в удовлетворении остальной части первоначального иска и во встречном иске отказано.

Удовлетворяя частично первоначальные исковые требования и отказывая в удовлетворении встречного иска, суды исходили из доказанности факта выполнения подрядчиком всего комплекса работ по договору, отсутствии на стороне ООО "Промсервис" неосновательного обогащения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ООО "Шахта Тайлепская" обратилась с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судами норм материального права, несмотря на указания суда кассационной инстанции, просит решение и постановление отменить, дело направить на новое рассмотрение.

Заявитель жалобы считает, что суд в нарушение закона обязали заказчика оплатить некачественно выполненные работы, факт наличия которых установлен экспертизами по делу, а также дополнительно не предусмотренные договором "неучтенные" объемы, которые не имеют для заказчика какой-либо потребительской ценности и которые не предъявлялись к приемке подрядчиком; делая вывод о том, что в случае подписания актов выполненных работ без замечаний заказчик обязан оплатить и некачественно выполненные работы, суды повторно нарушили положения главы 60 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), данный вывод судов не соответствует статьям 1, 702, 307, 309 ГК РФ; ссылается на подписанные заказчиком и подрядчиком ежемесячные протоколы рассмотрения плана работ, в которых отражены недостатки работ подрядчика, требующие устранения в следующем месяце, которые подрядчик подписывал и принимал все замечания; ссылка суда апелляционной инстанции на тот факт, что водоотводные работы были возложены на ООО "ВМЗ-Сиб", является необоснованной, поскольку данная организация не осуществляла работы по строительству разреза, если же суды пришли к выводу о выполнении данной организацией указанных работ, то должны были привлечь ее к участию в деле в порядке статьи 51 АПК РФ, соответственно, суды должны были привлечь к участию в деле и нового подрядчика - ООО "ЮжКузбассРесурс", который устранил недостатки работ ООО "Промсервис" в рамках нового договора подряда и осуществил введение его в эксплуатацию; вывод суда о том, что дополнительным соглашением заказчик освободил подрядчика от любых отклонений от проекта строительства разреза, сделан с грубым нарушением статьи 431 ГК РФ и не соответствует условиям договора, поскольку заказчик лишь освободил подрядчика от административной ответственности за отклонение от проектных решений, в случае привлечения к таковой ответственности надзорными органами, кроме того, заказчик не мог разрешить подрядчику осуществлять строительство особо опасного производственного объекта с любыми отступлениями от проекта строительства, данное условие договора не может возлагать на заказчика обязанность по оплате работ, не предусмотренных договором; полагает, что суд пришел к необоснованному выводу об отсутствии возражений ООО "Шахта Тайлепская" по двум неподписанным актам выполненных работ за март и апрель 2016 года, 24.06.2016 Шахта "Тайлепская" направила в адрес истца уведомление об отказе от подписания актов выполненных работ за март и апрель 2016 года с указанием причин отказа, маркшейдерская справка за апрель 2016 года не равнозначна акту выполненных работ, что следует из условий пунктов 4.4, 4.5 договора; по мнению заявителя, денежные средства полученные ответчиком в оплату некачественно выполненных работ являются неосновательным обогащением; ссылается на то, что судами не исполнено указание суда кассационной инстанции о необходимости установления потребительской ценности некачественно выполненных подрядчиком работ, судебными экспертизами установлены недостатки в работах - перегруз угольной площадки (склад) и сползание западного борта пласта 9-9а в результате неправильной подрезки подрядчиком горных пород при строительстве разреза; экспертизой установлен объем не предусмотренных договором работ, а согласно условиям договора любые дополнительные объемы при отсутствии их согласования со стороны ООО "Шахта Тайлепская" оплате не подлежат, кроме того, эксперты не проводили исследования по вопросу качества дополнительных работ, довод подрядчика о том, что проектная документация ему не выдавалась, в связи с чем он имел право работать в любых направлениях, не соответствует закону и опровергается материалами дела, поскольку факт выдачи проектной документации подтверждается журналом выдачи макшейдерской документации 2015 года, кроме того перечень работ и направления на конкретный месяц отражались в ежемесячных протоколах планирования, которое соответствовали проекту, что подтверждено экспертами в ходе допроса; суды в нарушение статьи 86 АПК РФ вышли за пределы своей компетенции, использовав неустановленные экспертные методики, самостоятельно пересчитали данные, полученные экспертами в экспертном заключении ФГБУН Институт горного дела им. Н.А. Чинакала Сибирского отделения Российской академии наук, и исправленные судом данные положены в основу судебных актов, между тем, значения таблиц в заключении экспертов являются не просто арифметическими действиями, которые легко можно пересчитать, это действия с использованием определенных научных методик; при этом перерасчет проверить не представляется возможным; экспертами установлены недостатки, стоимость которых составляет 64 522 640 руб. 64 коп., что является неосновательным обогащением подрядчика; по мнению заявителя, экспертами допущены многочисленные и существенные нарушения при проведении экспертизы, что исключает указанное заключение из числа надлежащих доказательств по делу; указывает на пропуск срока исковой давности; полагает, что суды неправомерно снизили размер штрафов, подлежащих взысканию с подрядчика за некачественно выполненные работы, кроме того, суд первой инстанции по собственной инициативе начислил штраф за некачественно выполненные работы за апрель 2016 года, при условии, что ООО "Шахта Тайлепская" штраф за апрель 2016 года не удерживало.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Промсервис" просит принятые по делу судебные акты оставить без изменения как законные и обоснованные по изложенным в них мотивам.

С учетом пункта 8 части 2 статьи 153 АПК РФ, принимая во внимание сформированный график судебных заседаний на 28.11.2019, председательствующий в судебном заседании с учетом мнения представителей сторон определил продолжительность выступлений лиц, участвующих в деле.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, проверив в соответствии с частью 1 статьи 286 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, между ООО "Шахта Тайлепская" (заказчик) и ООО "Промсервис" (подрядчик) подписан договор подряда N 20/15 от 20.03.2015 (далее - договор), в соответствии с условиями которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по выемке, погрузке, транспортировке и размещению горной массы, угля и навалов в полном соответствии с утвержденной и согласованной в установленном порядке проектной документацией (Проекты: "Инженерная подготовка территории под объекты строительства угольного разреза на участке открытых горных работ "Карачиякский" ООО "Шахта Тайлепская"; "Строительство угольного разреза на участке открытых горных работ "Карачиякский" ООО "Шахта Тайлепская"), действующими нормами, техническими условиями и в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 1.1 договора).

В пункте 2.1 договора указаны виды работ, выполняемые силами, механизмами, оборудованием и за счет средств подрядчика: выемка и транспортировка горной (земляной) массы; выемка, в том числе селективная, транспортирование и складирование угля; отсыпка и планирование площадок; строительство и содержание технологических и внутрикарьерных дорог; строительство и содержание водоотводных нагорных канав; обеспечение водоотведения из горных выработок; обеспечение освещения мест разгрузки автотранспорта; техническое руководство горными работами; техническое руководство взрывными работами; снятие и складирование плодородно-растительного слоя; иные технические и хозяйственно-бытовые работы.

Стоимость работ и порядок расчетов устанавливается сторонами в протоколе согласования договорной цены (приложение N 1) и определяется исходя из комплексной расценки за 1 м куб горной массы в целике и расстояния транспортирования через каждые 100 м и расценок, учитывающих стоимость горной техники с предоставлением часов технической готовности, руб./мото час. (пункт 3.1 договора).

В соответствии с пунктом 3.2 договора подрядчик ежемесячно, до пятого числа месяца, следующего за отчетным, выставляет заказчику счет на оплату. Основанием для выставления счета служит подписанный сторонами в соответствии с разделом 4 настоящего договора акт приемки выполненных работ. Данный акт составляется на основании акта маркшейдерского замера и акта приемки выполненных работ на услуги горой техники с предоставлением часов технической готовности.

В силу пункта 4.2 договора ежемесячно, не позднее 5 календарных дней до начала месяца, стороны согласовывают и подписывают План ведения работ в соответствии с графиком выполнения работ по направлениям, плановому расстоянию транспортировки и объема горной массы.

Согласно пункту 4.4 договора стороны согласовали способы определения объемов работ:

- проведение за счет средств заказчика ежемесячной или ежеквартальной цифровой топографической съемки поверхности (аэрофотосъемки). Аэрофотосъемка является независимым инструментом в определении контуров горных работ. Подсчет объемов выполненных горных работ производится сторонами на основании материалов аэрофотосъемки, проводимой в период с 20 по 28 число отчетного месяца, но не позднее 3 дней до окончания месяца. В обязательном порядке аэрофотосъемка проводится во всех местах указанных на графических приложениях к плану ведения работ на текущий месяц. По результатам аэрофотосъемки в обязательном порядке составляется и подписывается сторонами акт маркшейдерского замера не реже одного раза в месяц до первого числа месяца, следующего за отчетным;

- проведение совместного маркшейдерского замера не реже одного раза в месяц до первого числа месяца, следующего за отчетным. В обязательном порядке аэрофотосъемка проводится во всех местах указанных на графических приложениях к плану ведения работ на текущий месяц.

В случае невозможности выполнения аэрофотосъемки, акт маркшейдерского замера составляется и подписывается сторонами на основании данных совместного маркшейдерского замера.

В соответствии с пунктом 4.5 договора ежемесячно до пятого числа месяца, следующего за отчетным, подрядчик предоставляет заказчику акт приемки выполненных работ. Заказчик в течение 5-ти рабочих дней со дня получения акта выполненных работ направляет подрядчику подписанный акт или мотивированный отказ от приемки работ.

В случае выявления нарушений, допущенных в процессе выполнения работ по вине подрядчика, стороны составляют и подписывают акт о недостатках. В акте указывается перечень выявленных недостатков и сроки их устранения. Работы, выполненные подрядчиком с отклонением от границ месячного планирования, связанного с изменением направления ведения горных работ и/или мест размещения горной массы, приводящих к увеличению или уменьшению расстояний транспортирования и образованию дополнительных работ, без согласования с заказчиком, не оплачиваются (пункт 4.7 договора).

Согласно пункту 5.1.7 договора подрядчик обязан обеспечить проведение работ в соответствии с утвержденными Проектами (пункт 1.1 договора), Планами ведения работ на месяц, иными условиями, предусмотренными настоящим договором. Подрядчик не имеет права отступать от утвержденных Проектов и Планов ведения работ без согласования с заказчиком.

Пунктом 5.3.4 договора предусмотрено право заказчика удерживать в безакцептном порядке штрафы, пени и/или неустойки, предусмотренные договором, из сумм, подлежащих выплате подрядчику с предварительным письменным уведомлением об этом подрядчика.

01.02.2016 стороны заключили дополнительное соглашение N 4 к договору, изложив пункты 1.1, 2.1, 3.2, 4.2, 4.3, 4.5 договора в новой редакции. Стороны, в том числе указали, что предметом договора является выполнение комплекса работ по строительству объектов участка открытых горных работ "Карачиянский" ООО "Шахта Тайлепская", предусмотрев выполнение работ в полном соответствии с утвержденными заказчиком протоколами месячного планирования и графическими приложениями к ним, действующими нормами, техническими стандартами и условиями, в соответствии с нормами действующего законодательства и планом ведения работ (приложение N 5 к договор). Результатами приемки выполненных работ являются акт приемки выполненных работ формы КС-2 и справка о стоимости выполненных работ формы КС-3, подписанные сторонами без замечаний.

Указывая, что на неполную оплату ответчиком работ, в том числе за март и апрель 2016 года, ООО "Промсервис" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Ссылаясь на отсутствие обязанности по оплате работ за март и апрель 2016 года, наличие переплаты по договору, ООО "Шахта Тайлепская" предъявило встречный иск.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы (статья 711 ГК РФ).

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее -Информационное письмо N 51)).

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

По смыслу статье 723 ГК РФ работа, выполненная подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, оплате не подлежит.

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

При новом рассмотрении в связи с наличием между сторонами спора по объему и стоимости выполненных работ судом назначалась горно-техническая экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Прокопьевский горно-проектный институт" (далее - ООО "ПГПИ"), экспертам Прохоренко Антону Семеновичу, Мезиной Екатерине Николаевне, Шендрик Кириллу Юрьевичу, Кокорину Максиму Сергеевичу.

Оценив заключение экспертов N 1 от 12.03.2018, исходя из требований статьи 71 АПК РФ, суды установили, что заключение выполнено с существенными нарушениями, повлиявшими на выводы экспертов.

В связи с указанным обстоятельством судом была назначена по делу повторная горно-технической экспертизы, производство которой поручено федеральному государственному бюджетному учреждению науки Институт горного дела им. Н.А. Чинакала Сибирского отделения Российской академии наук, экспертам: Еременко Андрею Андреевичу, доктору технических наук, профессору; Шоломицкому Андрею Аркадьевичу, доктору технических наук, профессору; Серякову Виктору Михайловичу, доктору технических наук, профессору.

Согласно заключению экспертов выполненные ООО "Промсервис" работы на объекте - участок открытых горных работ "Карачиякский" работы соответствуют по объему (с превышением) и качеству договору со всеми изменениями и дополнениями к нему, ежемесячным протоколам планирования, сводносовмещенным планам, проектной документации, планам горных работ, нормативным требованиям действующего законодательства. В работах, выполненных ООО "Промсервис", имеются незначительные недостатки - превышение отметок площадки угля (перегрузочный пункт), которые могли быть обнаружены при обычном способе приемки работ; в работах, выполненных ООО "Промсервис" не имеется недостатков, которые не могли быть обнаружены при обычном способе приемки.

Оценив указанное экспертное заключение, суд первой инстанции установил ошибочность действий экспертов, однако, пришел к выводу о том, что поскольку первостепенное значение имеет установленный экспертным путем объем из контрольного подсчета, то ошибки экспертов могут быть устранены, в связи с чем истцом представлен расчет от 29.04.2019, который судом проверен и признан правильным.

Таким образом, судом признано необходимым наличие специальных познаний, однако, по факту экспертное заключение не принято в качестве надлежащего доказательства.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 170 АПК РФ в мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела, и доводы, приводимые в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Вместе с тем, из указанного расчета истца от 29.04.2019 не понятно, в чем заключались ошибки экспертов, которые устранены судом, являлись ли ошибки арифметическими или, как указывал ответчик, значения таблиц в экспертном заключении основаны на использовании определенных научных методик и методов, в связи с чем суд не вправе был самостоятельно пересчитывать абсолютно все расчеты и выводы экспертного заключения, при этом проверить перерасчет суда не представляется возможным в связи с отсутствием расшифровки примененных в расчетах суда показателей, кроме того, при перерасчет суд не учел наличие недостатка, установленного экспертизой - превышение проектных отметок перегрузочной площадки, объемом 259 000 м3, стоимостью 24 268 300 руб., которые были оплачены заказчиком.

При таких обстоятельствах спор в части объемов и стоимости выполненных истцом работ не может быть признан разрешенным.

По результатам проведенной экспертизы были выявлены неучтенные объемы работ, выполненные ООО "Прогресс" по незапланированным направлениям, которые отражены в таблице 10 в столбе 2 заключения.

В соответствии с пунктом 4.7 договора работы, выполненные подрядчиком с отклонением от границ месячного планирования, связанного с изменением направления ведения горных работ и/или мест размещения горной массы, приводящих к увеличению или уменьшению расстояний транспортирования и образованию дополнительных работ, без согласования с заказчиком, не оплачиваются.

Признавая подлежащими удовлетворению требования истца о взыскании стоимости дополнительно выполненных работ в установленном экспертным заключением объеме, суды не дали оценку действиям подрядчика на соответствие их требованиям пунктов 4.2, 5.1.7 договора, которыми предусмотрена обязанность подрядчика обеспечить проведение работ в соответствии с утвержденными Проектами (пункт 1.1 договора), Планами ведения работ на месяц, иными условиями, предусмотренными настоящим договором. Подрядчик не имеет права отступать от утвержденных Проектов и Планов ведения работ без согласования с заказчиком.

При этом ответчик указывал на то, что Проект подрядчику направлялся, работы истцом по причине отсутствия Проекта не приостанавливались, обстоятельства того, что в Планах ведения работ присутствовали изменения направления ведения горных работ, судом не устанавливались.

Из буквального толкования пункта 8 дополнительного соглашения N 4 от 01.02.2016, на который сослались суды в качестве доказательств согласования заказчиком выполнения подрядчиком работ с изменением направления ведения горных работ, не следует, что заказчик был согласен на любые отступления от проектных решений, предусмотренных проектной документацией, в том числе приводящих к образованию дополнительных работ (статья 431 ГК РФ).

Согласие заказчика на отступление от направления ведения горных работ должно оцениваться с учетом соблюдения сторонами порядка, предусмотренного статьями 719, 743 ГК РФ.

При этом направление ведения горных работ, изменение которых напрямую связано с объемом выполняемых работ, не является качественной характеристикой работ, предусмотренных договором, в связи с чем ссылка суда на их скрытый характер не может быть признана обоснованной.

Качество выполненных дополнительных работ экспертизой не исследовалось. Судами при рассмотрении спора вопрос о наличии у данных работ потребительской ценности не рассматривался.

При этом судом кассационной инстанции при направлении дела на новое рассмотрение указывалось на необходимость установить соответствие выполненных работ предмету договору (в редакции дополнительного соглашения N 4) и согласованным сторонами планам горных работ; дать оценку доводам ответчика о наличии потребительской ценности результата работ по договору только при выполнении подрядчиком всего комплекса работ для достижения установленной договором цели, что является существенными по делу обстоятельствами, поскольку не всякий результат работ должен быть оплачен заказчиком, а только соответствующий условиям договора и пригодный в дальнейшем для использования по назначению.

При таких условиях вывод судов о наличии правовых оснований для взыскания стоимости дополнительных работ является преждевременным.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пунктах 12, 13 Информационного письма N 51, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Заказчик также не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Указав на то, что часть недостатков не относится к скрытым, а заказчик не известил подрядчика о наличии скрытых недостатков в разумный срок с момента обнаружения, что, по мнению суда, свидетельствует о недобросовестности ответчика и влечет отказ в их принятии как основания для неоплаты выполненных работ в указанной части, в связи с чем суды отказали во встречном иске.

Между тем, оплате подлежат фактически выполненные работы. Наличие существенных недостатков, которые не позволяют использовать результат работ, как не имеющий потребительской ценности, влечет отказ в оплате таких работ (статьи 721, 723 ГК РФ, пункт 13 информационного письма N 51).

Вопрос о добросовестности заказчика разрешен судом без исследования вопроса, являлись ли недостатки работ существенными, а также без учета возможности использовать результат выполненных работ при наличии таковых. При наличии существенных недостатков не предъявление претензий подрядчику по качеству выполненных работ не может являться основанием для взыскания стоимости выполненных работ в полном объеме.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что судами первой и апелляционной инстанций не в полной мере исследованы обстоятельства, которые имеют существенное значение для правильного разрешения настоящего спора. Суд первой инстанции принял решение, не выполнив в полной мере требования части 2 статьи 65 АПК РФ, возлагающей на суд обязанность по определению обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения спора на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, а суд апелляционной инстанции не устранил допущенные нарушения.

Доводы заявителя относительно пропуска заказчиком срока исковой на взыскание стоимости дополнительных работ были предметом исследования судов и получили надлежащую правовую оценку. Оснований для иных выводов у суда округа не имеется.

Поскольку для разрешения спора необходимо исследовать доказательства с целью установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания по настоящему делу, дать оценку доказательствам, а суд кассационной инстанции в силу статьи 286 АПК РФ такими полномочиями не наделен, дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Учитывая, что дело направляется на новое рассмотрение повторно, суд округа считает необходимым указать на рассмотрение дела в ином судебном составе.

Доводы заявителя о наличии безусловных оснований для отмены принятых по делу судебных актов в связи с не привлечением в качестве третьих лиц ООО "ВМЗ-Сиб" и нового подрядчика - ООО "ЮжКузбассРесурс судом округа отклоняется как основанный на неправильном толковании норм процессуального права.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду следует рассмотреть спор по существу, установив обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, оценить представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, при необходимости поставить на рассмотрение сторон вопрос о проведении дополнительной или повторной экспертизы, определить наличие оснований для оплаты выполненных работ в полном объеме, в том числе установленных неучтенных работ, наличие и стоимость недостатков выполненных работ, основания для их учета при установлении стоимости работ, подлежащих оплате, распределить судебные расходы, в том числе за рассмотрение кассационной жалобы.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 21.05.2019 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 19.08.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-13947/2016 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области в ином судебном составе.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.Ф. Лукьяненко

Судьи

Н.А. Аникина Э.В. Ткаченко