Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 9 января 2020 г. N Ф04-1430/18 по делу N А75-8817/2017

г. Тюмень

9 января 2020 г.

Дело N А75-8817/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 09 января 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 января 2020 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Аникиной Н.А.,

судей Полосина А.Л.,

Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи помощником судьи Муталиповым Р.Б., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу муниципального казенного учреждения Ханты-Мансийского района "Управление капитального строительства и ремонта" на решение от 01.07.2019 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (судья Тихоненко Т.В.) и постановление от 07.10.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Аристова Е.В., Веревкин А.В., Дерхо Д.С.) по делу N А75-8817/2017 по иску общества с ограниченной ответственностью "Атлант" (628240, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, р-н Советский, г. Советский, ул. Макаренко, д. 4А, ИНН 8615010921, ОГРН 1028601847273) к муниципальному казенному учреждению Ханты-Мансийского района "Управление капитального строительства и ремонта" (628508, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, Ханты-Мансийский р-н, д. Шапша, ул. Северная, д. 6, ИНН 8601046759, ОГРН 1128601001913) о взыскании 47 245 089 руб. 37 коп.

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии (судья Зуева И.В.) заседании в помещении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "Атлант" - Трофеева И.П. по доверенности от 12.09.2019 с дипломом о высшем юридическом образовании; в помещении Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры - представитель муниципального казенного учреждения Ханты-Мансийского района "Управление капитального строительства и ремонта" - Лобащук Ю.В. по доверенности N 59 от 30.12.2019 (сроком до 31.12.2020) с дипломом о высшем юридическом образовании.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Атлант" (далее - ООО "Атлант", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к муниципальному казенному учреждению Ханты-Мансийского района "Управление капитального строительства и ремонта" (далее - МКУ УКСИР, учреждение, ответчик) о взыскании 47 245 089 руб. 37 коп. - стоимости дополнительно выполненных работ по муниципальному контракту на выполнение строительных работ для муниципальных нужд по объекту: "Комплекс (сельский дом культуры - библиотека - школа - детский сад) п. Кедровый Ханты-Мансийского района" от 10.09.2013 N 0187300008413000375-0466580 (далее - контракт от 10.09.2013).

Решением от 30.10.2017 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры исковые требования ООО "Атлант" оставлены без удовлетворения.

Постановлением от 01.02.2018 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение отменено, по делу принят новый судебный акт о частичном удовлетворении исковых требований и взыскании с ответчика в пользу истца 22 102 630 руб. 18 коп. задолженности; в удовлетворении остальной части иска отказано.

Постановлением от 10.05.2018 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа принятые по делу судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При повторном рассмотрении общество уточнило исковые требования и просило взыскать с ответчика 36 243 869 руб. 62 коп.

Решением от 01.07.2019 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, оставленным без изменения постановлением от 07.10.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда, уточненные исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с МКУ УКСИР в пользу ООО "Атлант" 33 544 060 руб. 43 коп. задолженности;

в удовлетворении остальной части иска отказал.

Учреждение обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает, что отдельного муниципального контракта либо дополнительных соглашений к контракту на выполнение ООО "Атлант" дополнительных работ сторонами не заключалось. Считает, что при вынесении обжалуемых судебных актов не была учтена общая сумма, предъявленная ООО "Атлант" к взысканию при повторном рассмотрении дела, с учетом ранее оплаченной стоимости дополнительных работ, которая превышает допустимую законодательством о контрактной системе стоимость дополнительных работ (10 % от цены контракта). Судами не учтено, что подрядчик должен был использовать в соответствии с проектно-сметной документацией грунты растительного слоя без корней и примесей, не представлено доказательств конкретного объема песка, который был доставлен транспортными средствами именно из г. Нягани; работы по устройству высоты чердака, фасада, предусмотренные проектно-сметной документацией, выданной при заключении контракта, отвечают требованиям пожарной безопасности, не препятствуют нормальной эксплуатации объекта; инициатором внесения изменений в проектную документацию выступал сам подрядчик.

Полагает, что истцом не доказана необходимость выполнения дополнительных работ при устройстве песчаной отсыпки вертикальной планировки на объекте, по монтажу тепловой камеры, а также по увеличению высоты чердака, фасада.

По мнению заявителя жалобы, суды не исследовали в полном объеме представленные доказательства, не дали надлежащей оценки доводам ответчика об отсутствии необходимости выполнения дополнительных работ, стоимости работ по доставке песка, объему необходимого к доставке песка из г. Нягани до объекта.

В отзыве ООО "Атлант" возражало против удовлетворения кассационной жалобы, указывая на то, что доводы жалобы направлены на переоценку доказательств и фактических обстоятельств дела; материалами дела подтверждается, что дополнительные работы являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ, их невыполнение могло привести к угрозе жизни и здоровья граждан. При этом заказчик согласовал использование в качестве строительного материала именно песка, объем которого, доставленного из г. Нягани, подтвержден экспертным заключением, кроме того, документально подтверждено отсутствие поблизости доступных разрабатываемых карьеров. Указывает на то, что к выводам о необходимости выполнения спорных дополнительных работ пришел и суд кассационной инстанции при первоначальном рассмотрении дела.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали изложенные правовые позиции.

Заслушав пояснения представителей сторон, проверив законность обжалуемых судебных актов на основании статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), исходя из доводов кассационной жалобы, отзыва на кассационную жалобу, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые решение и постановление не подлежат отмене или изменению.

Как установлено судами, на основании протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 27.08.2013 между ООО "Атлант" (подрядчик) и МКУ УКСИР (заказчик) заключен контракт от 10.09.2013, по условиям которого подрядчик обязуется в установленный контрактом срок выполнить полный комплекс работ по строительству объекта: "Комплекс (сельский дом культуры - библиотека - школа - детский сад) п. Кедровый Ханты-Мансийского района, мощность объекта 150 мест, 9100 экземпляров, 110 учащихся (наполняемость класса 16 человек), 60 воспитанников" и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять их результат и оплатить в сроки, установленные контрактом.

При подписании контракта от 10.09.2013 стороны согласовали выполнение работ по вертикальной планировке (перевозка грузов автомобилями-самосвалами, песок природный для строительных работ), по благоустройству и малым архитектурным формам (перевозка грузов автомобилями-самосвалами) (ЛС 07-01-02.2.1).

Как следует из пункта 2.1 контракта от 10.09.2013, его цена составляет 379 843 406 руб. 16 коп., является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения; включает стоимость работ, затраты на материалы, оборудование, транспортные расходы, уплату налогов, сборов и иных расходов, связанных с исполнением контракта.

В пункте 3.1 контракта от 10.09.2013 согласованы сроки выполнения работ: школа - детский сад - до 31.08.2014, дом культуры - до 31.08.2015.

Как указывает истец, в процессе строительства объекта выявлена необходимость в выполнении дополнительных работ вследствие неверного оформления проектной документации по контракту, без проведения которых невозможно выполнение работ по контракту.

Ответчиком 05.09.2016 утверждено задание на внесение изменений в проектную документацию объекта: "Комплекс (сельский дом культуры - библиотека - школа - детский сад) п. Кедровый Ханты-Мансийского района, мощность объекта 150 мест, 9100 экземпляров, 110 учащихся (наполняемость класса 16 человек), 60 воспитанников", а также задание от 24.06.2016 на внесение изменений в проектную документацию объекта.

Ответчиком утверждены сводные сметные расчеты стоимости строительства на сумму 38 109 040 руб. и сумму 9 136 080 руб.

Проектной организацией - обществом с ограниченной ответственностью "Сибгорпроект" даны заключения от 28.06.2016, от 10.10.2016 о совместимости внесенных в проектную документацию изменений с разделами, в которые не были внесены изменения, оформлены справки от 28.06.2016, от 10.10.2016 о внесенных изменениях.

Автономным учреждением Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Управление государственной экспертизы проектной документации и ценообразования в строительстве" даны положительные заключения о проверке и о повторной проверке достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств бюджета автономного округа, установлена достоверность определения сметной стоимости объекта капитального строительства по дополнительным работам.

Письмом от 27.09.2014 N 317 истец обратился к ответчику с просьбой согласования перевозки карьерного песка с карьера добычи песка г. Нягань до объекта капитального строительства, расстояние 222 км.

МКУ УКСИР согласовало перевозку песка согласно представленной истцом транспортной схеме, указав на отсутствие ближайших карьеров (письмо от 30.10.2014 б/н).

Работы по монтажу перегородок в санузлах (школа, сад), по установке дверей противопожарных (школа, сад) в объеме, видах и при использовании материалов, указанных в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 19.04.2017 N N 2, 5, 8, 10, осуществлены истцом в порядке устранения замечаний, вынесенных органом государственного архитектурно-строительного надзора и органом, осуществляющим федеральный государственный пожарный надзор.

По результатам выполнения спорных работ истец направил ответчику односторонне подписанные акты о приемке выполненных работ.

В претензии от 20.04.2017 N 63 общество потребовало в течение 10 дней с момента получения претензии принять дополнительные работы на сумму 47 245 089 руб. 37 коп. и оплатить их.

Оставление ответчиком претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения истца с настоящим иском в арбитражный суд.

При новом рассмотрении дела сторонами согласован индекс перерасчета в текущие цены работ, выполненных истцом при исполнении контракта; проведены две судебные экспертизы.

Согласно заключению эксперта общества с ограниченной ответственностью "Энергосберегающая компания Сибири" N 24/18 завершить строительство объекта и ввести его в эксплуатацию, выполнив работы по вертикальной планировке в объемах, предусмотренных проектно-сметной документацией, невозможно. В проектной и сметной документации указаны различные объемы грунта (песка) для устройства вертикальной планировки территории объекта. Согласно проектной документации для устройства вертикальной планировки исследуемого объекта необходимо 24 428 куб. м грунта (песка), а по сметной документации - 18 184 куб. м грунта (песка). Дополнительный (фактически) объем работ по устройству вертикальной планировки и дополнительный (фактический) объем работ по устройству противопожарных емкостей, т.е. общий фактический объем грунта (песка), который был привезен (доставлен) на исследуемый объект, составляет 25 660,71 куб. м.

В заключении общества с ограниченной ответственностью "Специндустрия" от 08.05.2019 экспертом указаны виды дополнительных работ, отраженных в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 19.04.2017 N N 1, 3, 4, 6, 7, 9, 11, сделаны выводы о неотложности их выполнения, способными повлечь разрушение объекта и обязательности выполнения для последующего ввода объекта в эксплуатацию. Работы выполнены с учетом внесенных изменений и выданным в производство указаниям ответчика; качество выполненных истцом дополнительных работ соответствует требованиям СНиП, технических регламентов и пункту 4.1.1 контракта. Фактически выполненные объемы и стоимость дополнительных работ соответствуют актам об их приемке, объемы подтверждены расчетами, исполнительными схемами и спецификациями.

Суд первой инстанции, удовлетворяя частично исковые требования, исходил из обоснованности взыскания стоимости дополнительных работ в части устройства вертикальной планировки, монтажа перегородок в санузлах, установки дверей противопожарных, монтажа тепловых камер, увеличения высоты чердака и фасада, выполнение которых было необходимо для достижения цели контракта и их невыполнение грозило годности и прочности результата.

Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции.

Законность судебных актов проверена судом кассационной инстанции в пределах доводов кассационной жалобы, которые изложены относительно выводов судов в части удовлетворенных исковых требований.

В силу пункта 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

При рассмотрении настоящего спора применению к отношениям сторон подлежат нормы Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона (пункт 2 статьи 9 Закона N 94-ФЗ).

По общему правилу подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 ГК РФ).

В случае согласия заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам (пункт 5 статьи 743 ГК РФ).

Пунктами 1, 2 статьи 744 ГК РФ регламентировано право заказчика вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Внесение в техническую документацию изменений в большем объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

Названным законоположениям корреспондируют нормы части 6 статьи 9 Закона N 94-ФЗ, устанавливающие возможность в определенных случаях по согласованию заказчика с подрядчиком изменить первоначальную цену контракта не более чем на десять процентов.

Согласно части 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ, действующего на момент заключения сторонами настоящего спора контракта от 10.09.2013, цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе исполнения контракта, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи.

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 указано на необходимость учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона о контрактной системе.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий (статьи 9, 65 АПК РФ).

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, в том числе контракт от 10.09.2013, акты приемки выполненных работ, переписку сторон, экспертное заключение N 24/18 и техническое заключение от 08.05.2019 Шифр 38-ОТС/19, учитывая характер дополнительных работ, цели строительства объекта, ввода его в эксплуатацию, принимая во внимание согласование и принятие отдельных работ заказчиком, признав необходимым выполнение работ в части устройства вертикальной планировки, монтажа перегородок в санузлах, установки дверей противопожарных, монтажа тепловых камер, увеличения высоты чердака и фасада, принимая во внимание согласование сторонами применяемого индекса перерасчета в текущие цены работ, суды пришли к выводу о наличии оснований для возникновения обязательств у заказчика по оплате соответствующих дополнительных работ.

Доводы заявителя жалобы о том, что отдельного муниципального контракта либо дополнительных соглашений к заключенному контракту на выполнение ООО "Атлант" дополнительных работ сторонами не заключалось, были предметом исследования судов и мотивированно отклонены с учетом того, что указанные обстоятельства сами по себе не освобождают заказчика от оплаты дополнительных работ, действия по выполнению которых были согласованы с заказчиком, необходимы для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, принимая во внимание социально значимый характер объекта; при этом судами учтено, что последующий отказ заказчика в оплате таких дополнительных работ создавал бы возможность для извлечения заказчиком преимуществ из своего недобросовестного поведения.

Судами отмечено, что установка тепловых камер являлась необходимой для обеспечения процесса теплоснабжения объекта; перевозка песка согласно представленной истцом транспортной схеме была согласована с заказчиком, отсутствие фактической возможности на стороне истца обеспечить иным образом перевозку необходимых строительных материалов (песка), доказано материалами дела, фактический объем перевезенного песка подтверждается, в том числе экспертным заключением; фактически выполненный объем дополнительных работ, их стоимость соответствует актам об их приемке, подтверждены расчетами, исполнительными схемами, спецификациями, что отражено в заключении второй экспертизы с учетом необходимости устранения дефекта проектно-строительной документации, связанного с высотой конструкций, противопожарной безопасностью и эксплуатацией объекта.

Доводы заявителя жалобы о том, что при вынесении обжалуемых судебных актов не была учтена общая сумма, предъявленная ООО "Атлант" к взысканию с учетом ранее оплаченной стоимости дополнительных работ, не нашли своего подтверждения в ходе кассационного производства; при принятии уточнения исковых требований судом первой инстанции приняты во внимание произведенные ответчиком оплаты.

Ссылка заявителя жалобы на превышение стоимости дополнительных работ допустимой законодательством стоимости таких работ (10 % от цены контракта) были предметом оценки судов.

Суды первой и апелляционной инстанций, учитывая характер выполненных дополнительных работ, наличие публичных интересов, касающихся вопросов социального обеспечения населения в связи с назначением объекта, установив отсутствие в действиях истца намерения обойти закон либо признаков недобросовестности или иного злоупотребления при выполнении спорных работ, при наличии доказательств согласования сторонами необходимости их выполнения, пришли к выводу о том, что отказ в оплате спорных работ создавал бы возможности для извлечения заказчиком преимуществ из своего недобросовестного поведения.

По существу доводы кассационной жалобы, в том числе о недоказанности истцом необходимости выполнения дополнительных работ при устройстве песчаной отсыпки вертикальной планировки на объекте, по монтажу тепловой камеры, по увеличению высоты чердака, фасада на объекте, а также касающиеся вида использованного грунта и его объема, сводятся к переоценке установленных судами обстоятельств и исследованных доказательств, подлежат отклонению, поскольку из полномочий суда кассационной инстанции исключены действия по установлению обстоятельств, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судами, по предрешению вопросов достоверности или недостоверности доказательств, преимущества одних доказательств перед другими, а также по переоценке доказательств, которым уже была дана оценка судами первой и апелляционной инстанций (статьи 286, 287 АПК РФ).

Иное толкование заявителем жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора, не свидетельствуют о неправильном применении судом норм права.

В обжалуемых судебных актах суды в полной мере исполнили процессуальные требования, изложенные в части 1 статьи 168, пункте 2 части 4 статьи 170 и пункте 12 части 2 статьи 271 АПК РФ, указав выводы, на основании которых суды удовлетворили заявленные требования частично, а также мотивы, по которым суды отвергли те или иные доказательства.

Отсутствие оценки судом (всех) представленных доказательств и доводов, заявленных сторонами в отзывах, письменных пояснениях, дополнениях и т.п., не свидетельствует о том, что они не оценивались судом, само по себе не является основанием для отмены вынесенных решения и постановления.

Все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судами установлены, доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями главы 7 АПК РФ.

Нарушений норм материального и процессуального права, в том числе являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебных актов, арбитражными судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении настоящего дела не допущено. Решение и постановление отмене не подлежат.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 01.07.2019 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и постановление от 07.10.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А75-8817/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.А. Аникина

Судьи

А.Л. Полосин Э.В. Ткаченко