Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 4 февраля 2020 г. N Ф04-6341/19 по делу N А70-19472/2018

г. Тюмень

4 февраля 2020 г.

Дело N А70-19472/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 февраля 2020 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Мальцева С.Д.,

судей Куприной Н.А.,

Хлебникова А.В.,

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел кассационную жалобу акционерного общества "Энергосбытовая компания "Восток" на постановление от 02.09.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Дерхо Д.С., Веревкин А.В., Тетерина Н.В.) по делу N А70-19472/2018 по иску акционерного общества "Энергосбытовая компания "Восток" (119121, город Москва, улица Бурденко, дом 22, ИНН 7705424509, ОГРН 1037739123696) к обществу с ограниченной ответственностью "Запсибгазторг" (629730, Ямало-Ненецкий автономный округ, город Надым, проспект Ленинградский, дом 10 Г, Д, ИНН 7203003257, ОГРН 1027200797821) о взыскании задолженности, неустойки.

В заседании приняла участие представитель акционерного общества "Энергосбытовая компания "Восток" - Блинова Ю.А. по доверенности от 31.12.2019 N ДВ-в-2019-1581.

Суд установил:

акционерное общество "Энергосбытовая компания "Восток" (далее - компания) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Запсибгазторг" (далее - общество) о взыскании 918 633 руб. 74 коп. стоимости безучетного потребления электрической энергии за период с 01.03.2017 по 28.02.2018, 98 046 руб. 49 коп. пени за период с 19.05.2018 по 19.11.2018, а также пени в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (далее - ЦБ РФ), действующей на день фактической оплаты от суммы основного долга 918 633 руб. 74 коп., начиная с 20.11.2018 по день фактической оплаты задолженности.

Решением от 25.04.2019 Арбитражного суда Тюменской области (судья Вебер Л.Е.) в удовлетворении иска отказано.

Постановлением от 02.09.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение от 25.04.2019 Арбитражного суда Тюменской области отменено, принят новый судебный акт о частичном удовлетворении иска.

С общества в пользу компании взыскано 225 605 руб. 89 коп. задолженности за период с 22.11.2017 по 28.02.2018, 24 079 руб. 09 коп. неустойки за период с 19.05.2018 по 19.11.2018, пени с 20.11.2018 в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день фактической оплаты основного долга, 6 426 руб. 80 коп. судебных расходов. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, компания обратилась с кассационной жалобой, в которой просит отменить обжалуемое постановление и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт.

По утверждению компании, апелляционным судом при расчете стоимости безучетного потребления электрической энергии не учтены положения статей 168, 169 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), вследствие чего расчет, произведенный судом апелляционной инстанции, является неверным и подлежит изменению с учетом подлежащей взысканию суммы налога на добавленную стоимость (далее - НДС).

Обществом отзыв на кассационную жалобу не представлен.

Учитывая надлежащее извещение ответчика о времени и месте проведения судебного заседания, кассационная жалоба согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассматривается в его отсутствие.

В судебном заседании представитель компании поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Рассмотрев жалобу в пределах ее доводов, которыми ограничивается рассмотрение дела судом кассационной инстанции (часть 1 статьи 286 АПК РФ, определение Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2016 N 302-ЭС15-17338), суд кассационной инстанции полагает, что постановление апелляционного суда подлежит изменению.

Судами установлено и из материалов дела следует, что отношения между компанией (продавец) и обществом (потребитель) урегулированы договором энергоснабжения от 06.12.2006 N 191 (далее - договор), по условиям которого продавец обязался осуществлять продажу электрической энергии, оказывать услуги по передаче электрической энергии через сетевую организацию и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией потребителя, а потребитель обязался оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги в порядке, предусмотренном настоящим договором.

В приложении N 1 к договору в качестве объекта электроснабжения указан офис общества, расположенный по адресу: город Тюмень, улица Республики, дом 157/1.

В соответствии с пунктом 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения N 442) компанией осуществлена проверка измерительного комплекса электрической энергии ответчика (прибор учета 05541270), что подтверждается актом от 28.02.2018 N П 037267, составленным с участием представителя ответчика.

В результате проверки прибора учета общества обнаружен факт неучтенного потребления электрической энергии: искажение данных об объеме потребления электроэнергии (погрешность измерительного комплекса составила 41,13%), отпал провод напряжения по фазе "С" от клеммной колодки (акт N Г 005777).

В связи с изложенным компанией произведен расчет объема безучетного потребления электроэнергии за период с 01.03.2017 по 28.02.2018 (365 дней), размер которого составил 171 387 кВт/ч. Стоимость объема безучетного потребления электрической энергии произведена исходя из предельного уровня нерегулируемых цен (тарифов) в июле 2017 года и составила 918 633 руб. 74 коп. (с учетом НДС).

Компания направила обществу претензию от 17.10.2018 N И-ПД-ТЭ-2018-70965 с требованием погасить образовавшуюся задолженность за электрическую энергию в объеме безучетного потребления.

Неисполнение обществом претензионных требований в добровольном порядке послужило основанием для обращения компании в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции руководствовался пунктом 1 статьей 539, статьей 543 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пунктами 2, 145, 166, 167, 172, 179, 195 Основных положений N 442, пунктами 1.2.2, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики России от 13.01.2003 N 6, и исходил из недоказанности факта безучетного потребления электроэнергии ответчиком.

При этом судом отмечено, что отсутствие одной из фаз является нарушением схемы подключения прибора учета электроэнергии, предусмотренной паспортом прибора учета, и влечет за собой изменение нагрузки на оставшиеся две фазы и, как следствие, ведет к фиксации прибором учета объема электроэнергии в меньшем размере, чем фактически потреблено. Не усмотрев оснований для применения пункта 166 Основных положений N 442, Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении иска, указав, что обстоятельства последующего потребления электрической энергии отсутствуют ввиду расторжения договора.

Восьмой арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев материалы дела, с выводами суда первой инстанции не согласился. Отменяя решение суда и принимая новый судебный акт о частичном удовлетворении иска, апелляционный суд исходил из доказанности факта безучетного потребления электроэнергии обществом, признав расчет иска не соответствующим требованиям пункта 195 Основных положений N 442.

Основываясь на дате последней произведенной проверки (21.11.2016) и нормативно регламентированном порядке проведения проверок приборов учета потребителей не менее 1 раза в год, исходя из фикции даты проведения предыдущей контрольной проверки прибора - 22.11.2017, апелляционный суд произвел самостоятельный расчет объема и стоимости безучетно потребленной энергии за период с 22.11.2017 по 28.02.2018, удовлетворив исковые требования частично.

Рассмотрев доводы кассационной жалобы, материалы дела, суд округа пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Из правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833, следует, что безучетное потребление электрической энергии законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Таким образом, не связанные с нарушением целостности пломб и вмешательством в работу прибора учета действия потребителя будут являться основанием для взыскания безучетного потребления, если их наличие привело к искажению данных об объеме потребления электрической энергии. При этом, до тех пор пока сетевой, энергоснабжающей организациями не будет доказано, что не связанные с нарушением целостности пломб и вмешательством в работу прибора учета действия потребителя привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, презюмируется, что прибор учета объективно и достоверно производит определение объема ресурса.

Согласно обстоятельствам дела в период проведения проверки (28.02.2018) истцом установлена погрешность прибора учета Меркурий 230 АМ-03 в размере 41,13%. В связи с этим суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности истцом факта безучетного потребления ответчиком электрической энергии, который последним не опровергнут относимыми и допустимыми доказательствами.

Апелляционным судом также обоснованно учтено, что согласно пункту 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

В силу пункта 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Требования к составлению акта указаны в пункте 193 Основных положений N 442.

Как указано в абзацах первом и втором пункта 195 Основных положений N 442, объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Согласно третьему абзацу пункта 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Как следует из пункта 84 Основных положений N 442, стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии (далее - стоимость объема безучетного потребления) рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X настоящего документа.

Таким образом, Основными положениями N 442 не только возложена обязанность на сетевую организацию проводить проверки расчетных приборов учета с определенной периодичностью (пункт 172), но и для целей расчета объема безучетно потребленной энергии предусмотрены последствия в виде применения фикции проведения такой проверки при нарушении сетевой организацией минимально установленной их периодичности (пункт 195). Данная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.05.2019 N 309-ЭС18-24456.

С учетом изложенного, установив дату предыдущей проверки, указанную в акте (21.11.2016), суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о неверном определении сетевой компанией периода безучетного потребления, отметив, что расчет необходимо производить с 21.11.2017 (дата, не позднее которой сетевая компания должна была произвести следующую проверку) по 28.02.2018 (дата выявления факта неучтенного потребления).

В этой связи, произведя расчет суммы безучетного потребления за период с 22.11.2017 по 28.02.2018 в размере 16 861 кВт, апелляционный суд взыскал с ответчика в пользу истца 225 605 руб. 89 коп. задолженности, 24 079 руб. 09 коп. неустойки.

Однако при расчете подлежащей взысканию стоимости безучетно потребленной электроэнергии Восьмым арбитражным апелляционным судом не были учтены положения статей 168, 169 НК РФ, согласно которым при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму НДС, поскольку тариф, примененный апелляционным судом, не включает НДС.

Пункт 84 Основных положений N 442 предусматривает, что стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с настоящим документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

Значения предельных уровней нерегулируемых цен рассчитываются гарантирующим поставщиком с учетом особенностей, предусмотренных пунктом 96 Основных положений N 442, по формулам расчета предельных уровней нерегулируемых цен на электрическую энергию (мощность) и их составляющих согласно Правилам определения и применения гарантирующими поставщиками нерегулируемых цен на электрическую энергию (мощность), утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 1179 (далее - Правила N 1179), и подлежат публикации на его официальном сайте в сети "Интернет" или в официальном печатном издании по форме согласно Правилам N 1179 не позднее чем через 15 дней после окончания расчетного периода.

Согласно общедоступным сведениям сайта компании значение нерегулируемой цены на электрическую энергию для уровня напряжения СН II в феврале 2018 года установлено в размере 4 542,37 руб. за МВт.

С учетом изложенного при вынесении обжалуемого постановления Восьмым арбитражным апелляционным судом не учтено, что подлежащая взысканию с ответчика стоимость безучетного потребления электрической энергии составляла 266 214 руб. 95 коп. (225 605 руб. 89 коп. + 18% НДС).

Ввиду изменения суммы основной задолженности с общества в пользу компании также подлежит взысканию неустойка в размере 28 413 руб.

33 коп., неустойка на указанную сумму долга в размере 1/130 ставки рефинансирования за период с 20.11.2018 по день фактической оплаты.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права либо законность решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций повторно проверяется арбитражным судом кассационной инстанции при отсутствии оснований, предусмотренных пунктом 3 части 1 настоящей статьи.

Поскольку фактические обстоятельства дела установлены всесторонне и полно, но неправильное применение апелляционным судом норм материального права повлекло необоснованное взыскание основного долга, неустойки, постановление апелляционного суда подлежит изменению с принятием нового судебного акта о частичном удовлетворении исковых требований.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Учитывая частичное удовлетворение исковых требований, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрения иска в сумме 2 462 руб. 20 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной и кассационной жалоб в размере 1 738 руб. 77 коп.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 02.09.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-19472/2018 изменить, резолютивную часть судебного акта изложить в следующей редакции.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Запсибгазторг" в пользу акционерного общества "Энергосбытовая компания "Восток" 266 214 руб. 95 коп. задолженности, 28 413 руб. 33 коп. неустойки, а также неустойки на сумму основного долга 266 214 руб. 95 коп. в размере 1/130 ставки рефинансирования Банка России, действующей на день фактической оплаты, за период с 20.11.2018 по день фактической оплаты, 2 462 руб.

20 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Запсибгазторг" в пользу акционерного общества "Энергосбытовая компания "Восток" 1 738 руб. 77 коп. расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной и кассационной жалоб.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.Д. Мальцев

Судьи

Н.А. Куприна А.В. Хлебников