Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30 апреля 2021 г. N Ф04-1361/21 по делу N А03-1456/2020

г. Тюмень

30 апреля 2021 г.

Дело N А03-1456/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 апреля 2021 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего С.Т. Шохиревой

судей Ю.Ф. Дружининой

Ю.Н. Киричёк

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи помощником судьи Серковой Л.А., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Западно-Сибирский Центр антикоррозионной защиты" на решение от 15.10.2020 Арбитражного суда Алтайского края (судья Ильичева Л.Ю.) и постановление от 13.01.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Логачев К.Д., Бородулина И.И., Павлюк Т.В.) по делу N А03-1456/2020 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Западно-Сибирский Центр антикоррозионной защиты" (630047, город Новосибирск, улица Даргомыжского, дом 8а, этаж 3, помещение 1370, ОГРН 1075406001439, ИНН 5406381853) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (656056, Алтайский край, город Барнаул, улица Пролетарская, дом 65, ОГРН 1022201518547, ИНН 2221022528) об оспаривании постановления от 14.01.2020 N 89/5.

Другие лица, участвующие в деле, - общество с ограниченной ответственностью "Мосты Сибири и антикоррозионные технологии" (630041, город Новосибирск, улица 2-я Станционная, 28/1, ОГРН 1095404007302, ИНН 5404387240), Государственное унитарное предприятие дорожного хозяйства Алтайского края "Южное дорожно-строительное управление" (658131, Алтайский край, город Алейск, улица Дорожная, 6/А, ОГРН 1032202269660, ИНН 2201006430).

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Алтайского края (судья Ивина И.А.) в заседании принял участие представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю - Вихарева О.В. по доверенности от 11.01.2021.

В помещении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа в судебном заседании приняли участие:

от общества с ограниченной ответственностью "Западно-Сибирский Центр антикоррозионной защиты" - Петрякова О.Б. по доверенности от 16.07.2020;

от Государственного унитарного предприятия дорожного хозяйства Алтайского края "Южное дорожно-строительное управление" - Краснослободцева Л.В. по доверенности от 01.10.2019, Атюнина А.М. по доверенности от 02.12.2019.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Западно-Сибирский центр антикоррозийной защиты" (далее - общество, ООО "ЗСцАКЗ") обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) от 14.01.2020 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в размере 563 280 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Мосты Сибири и антикоррозионные технологии" (далее - ООО "МС Антикор"), Государственное унитарное предприятие дорожного хозяйства Алтайского края "Южное дорожно-строительное управление" (далее - учреждение, ГУП ДХ АК "Южное ДСУ").

Решением от 15.10.2020 Арбитражного суда Алтайского края, оставленным без изменения постановлением от 13.01.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленного требования отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, общество просит отменить указанные судебные акты, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела.

По мнению подателя кассационной жалобы, факт заключения обществом, ООО "МС Антикор" и учреждением антиконкурентного соглашения при участии в электронном аукционе, получение выгоды обществом управлением не доказаны; судами не дана оценка экономической обоснованности и целесообразности поведения хозяйствующих субъектов при участии в аукционе.

В отзыве на кассационную жалобу ГУП ДХ АК "Южное ДСУ", поддерживая доводы кассационной жалобы общества, просит принятые по делу судебные акты отменить, заявление ООО "ЗСцАКЗ" удовлетворить.

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган просит принятые по делу судебные акты оставить без изменения как соответствующие действующему законодательству.

ООО "МС Антикор" отзыв на кассационную жалобу в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представлен.

Проверив в соответствии со статьями 274, 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзывах на нее и выступлениях в судебном заседании представителей участвующих в деле лиц, суд округа не нашел оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела, на основании поступившего поручения Федеральной антимонопольной службы от 06.07.2018 N АЦ/51668/18 управлением проведен анализ действий хозяйствующих субъектов, участвовавших в торгах на выполнение работ по строительству и ремонту автомобильных дорог Алтайского края, возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 23-ФАС22-АМ/11-18 по признакам нарушения ООО "ЗСцАКЗ", ООО "МС Антикор" и ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

В ходе рассмотрения дела установлено, что 11.07.2017 краевым государственным казенным учреждением "Центр государственных закупок Алтайского края" было размещено извещение N 0817200000317005869 о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по ремонту искусственных дорожных сооружений в Алтайском крае с начальной (максимальной) ценой контракта - 78 181 372 руб.

Проект государственного контракта содержал в перечне два объекта:

- ремонт моста через реку Обь на км 14+318 автомобильной дороги "Мостовой переход через реку Обь в городе Барнауле" (окраска) (протяженность - 73,8 пог. м), срок исполнения контракта - не позднее 01.10.2017;

- ремонтные работы по укреплению берега в районе моста реки Чарыш на автомобильной дороге Алейск-Петропавловское-Смоленское в Устъ-Пристанском районе (протяженность - 308,79 пог. м), срок исполнения контракта - не позднее 01.10.2018.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 01.08.2017 к участию в аукционе допущены 3 участника:

ГУП ДХ АК "Южное ДСУ", ООО "МС Антикор", ООО "ЗСцАКЗ"; ценовые предложения подавали только два хозяйствующих субъекта (ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" и ООО "МС Антикор"); заявки ООО "МС Антикор" и ООО "ЗСцАКЗ" на участие в аукционе поданы с одного IP - адреса и идентичны по содержанию и оформлению; при этом ООО "ЗСцАКЗ", будучи допущенным к участию в аукционе, не подавало ценовых предложений, а ценовая заявка ООО "МС Антикор" подана со снижением на 0,5%, что обеспечило победу в электронном аукционе ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" со снижением начальной (максимальной) цены контракта на 1 %, с которым был заключен государственный контракт от 23.08.2017 N Ф.2017.354202 на сумму 77 933 588 руб.; при этом 23.09.2017, то есть в день заключения контракта, между учреждением и ООО "МС Антикор" заключен договор субподряда на выполнение работ по объекту "ремонт моста через реку Обь на км 14+318 автомобильной дороги "Мостовой переход через реку Обь в городе Барнауле" со снижением цены до 3,88% от начальной максимальной цены контракта по данному объекту.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц директором и учредителем ООО "МС Антикор" с долей в уставном капитале 49% является Константинов Д.Д., который также является учредителем ООО "ЗСцАКЗ" с долей в уставном капитале 100%;

на заседании комиссии антимонопольного органа представитель ООО "МС Антикор" пояснил, что данное общество, участвуя в спорном аукционе, осознавало свою возможность выполнить в установленный срок только работы по первому объекту, а также, что учредитель, получив информацию о подаче заявки ООО "ЗСцАКЗ", не рекомендовал подавать этому обществу ценовые предложения; на заседании комиссии антимонопольного органа представитель ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" пояснил, что предприятие не предполагало выполнять работы по первому объекту спорной закупки самостоятельно.

Данные обстоятельства расценены антимонопольным органом как свидетельствующие об имеющейся договоренности между хозяйствующими субъектами по поводу подлежащих совершению на аукционе действий, направленных на поддержание цены на торгах.

Решением от 26.03.2019 N 23-ФАС22-АМ/11-18 антимонопольный орган признал ООО "ЗСцАКЗ", ООО "МС Антикор", ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ путем заключения устного соглашения и участия в нем, приводящего к поддержанию цен при проведении электронного аукциона.

Указанные обстоятельства послужили основанием для составления управлением в отношении ООО "ЗСцАКЗ" протокола об административном правонарушении от 04.12.2019 и вынесения постановления от 14.01.2020 N 89/5 о привлечении его к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 563 280 руб.

Не согласившись с названным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суды исходили из наличия в деяниях общества состава вменяемого правонарушения и соблюдения антимонопольным органом порядка привлечения его к административной ответственности.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций являются правомерными, соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам.

В силу части 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашением признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Согласно правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10, для вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, указанных в части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, поскольку рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в названной норме последствиям.

С учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок (пункт 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства").

Достаточность косвенных доказательств для выводов о наличии антиконкурентного соглашения и составе его участников оценивается судом с учетом того, представлены ли хозяйствующими субъектами в опровержение доводов антимонопольного органа иные доказательства, содержания этих доказательств.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суды двух инстанций установили, что между хозяйствующими субъектами было заключено и реализовано устное соглашение, в соответствии с которым ООО "ЗСцАКЗ" отказывается от конкурентной борьбы для обеспечения победы одному из участников соглашения - учреждению с минимальным снижением начальной (максимальной) цены аукциона.

При этом судами обоснованно принято во внимание, что ООО "ЗСцАКЗ" и ООО "МС Антикор", не входящие в одну группу лиц, имели устойчивые связи (ООО "МС Антикор" осуществляет деятельность в помещении ООО "ЗСцАКЗ"; номер контактного телефона общества, размещенный в сети Интернет, совпадает с номером указанным ООО "МС Антикор" при участии в аукционе; Константинов Д.Д. являлся как единственным учредителем ООО "ЗСцАКЗ", так и учредителем ООО "МС Антикор" с долей участия 49%) и координировали свои действия по участию в спорном аукционе, при этом ООО "ЗСцАКЗ" участвовало в аукционе в качестве формального конкурента; спорный аукцион завершился с минимальным снижением цены контракта (1%); в свою очередь ООО "МС Антикор" и учреждение, подавая заявки, были заинтересованы и фактически могли выполнить работы только в отношении одного из двух объектов, являющихся предметом контракта, передав другой объект на субподряд, соответственно, конкурентной борьбы между хозяйствующими субъектами не было.

Поскольку доказательств, подтверждающих принятие обществом всех зависящих от него мер, направленных на выполнение требований антимонопольного законодательства, материалы дела не содержат, суды пришли к верному выводу о наличии в его деяниях состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Существенных нарушений требований КоАП РФ в ходе производства по делам об административном правонарушени судами не выявлено. Оспариваемое постановление вынесено в пределах срока давности, установленного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ для данной категории дел.

При назначении наказания административным органом требования части 2 статьи 4.1 КоАП РФ не нарушены, административным органом применена санкция в виде минимального размера административного штрафа, установленного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, что отвечает характеру и обстоятельствам нарушения, административное наказание в виде штрафа в размере 563 280 руб. соответствует тяжести совершенного правонарушения и сможет обеспечить достижение цели наказания.

Суды обеих инстанций не усмотрели оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ.

С учетом изложенного арбитражные суды правомерно отказали обществу в удовлетворении заявленного требования.

Доводы кассационной жалобы полностью повторяют позицию общества по делу, по существу направлены на переоценку установленных судами первой и апелляционной инстанций фактических обстоятельств и представленных участниками спора доказательств, что в силу положений главы 35 АПК РФ в суде кассационной инстанции не допускается.

Иное толкование подателями жалоб положений действующего законодательства не свидетельствует о неправильном применении судами норм права.

Таким образом, оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, не имеется.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 15.10.2020 Арбитражного суда Алтайского края и постановление от 13.01.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А03-1456/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.Т. Шохирева

Судьи

Ю.Ф. Дружинина Ю.Н. Киричёк