Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 1 июля 2021 г. N Ф04-1542/21 по делу N А03-2893/2020

г. Тюмень

1 июля 2021 г.

Дело N А03-2893/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июля 2021 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Аникиной Н.А.,

судей Лукьяненко М.Ф.,

Терентьевой Т.С.,

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Компании Капок Инвестментс Лимитед (Кapok Investments Limited) на решение от 31.08.2020 Арбитражного суда Алтайского края (судья Атюнина М.Н.) и постановление от 28.12.2020 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Кайгородова М.Ю., Ярцев Д.Г., Молокшонов Д.В.) по делу N А03-2893/2020 по иску Компании Капок Инвестментс Лимитед (Kapok Investments Limited; Кипр) к открытому акционерному обществу "Кучуксульфат" (658655, Алтайский край, Благовещенский р-н, р.п. Степное озеро, ИНН 2235001430, ОГРН 1022201981560) об обязании осуществить выплату дивидендов в сумме 44 402 600 руб.

Третье лицо, участвующее в деле: Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 8 по Алтайскому краю (658671, Алтайский край, Благовещенский р-н, р.п. Благовещенка, ул. Кирова, д. 68, ИНН 2235007174, ОГРН 1042201021279).

В заседании 28.06.2021 приняли участие представители: от Компании Капок Инвестментс Лимитед - Артюх А.А., доверенность от 17.02.2021 N 1 (сроком на 1 год), диплом, Господаренко П.М., доверенность от 09.01.2021 (сроком на 3 года); от открытого акционерного общества "Кучуксульфат" - Володина И.В., доверенность от 18.01.2021 N 09 (сроком на 3 года), диплом Ичанская Н.А. доверенность от 12.05.2021 N 41 (сроком на 3 года).

Суд установил:

компания Капок Инвестментс Лимитед (Kapok Investments Limited, далее - Компания, истец) обратилась в Арбитражный суд Алтайского края с иском, уточненным на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к открытому акционерному обществу "Кучуксульфат" (далее - ОАО "Кучуксульфат", общество, ответчик) об обязании осуществить выплату дивидендов за 9 месяцев 2019 года по принадлежащим истцу акциям ОАО "Кучуксульфат" в размере 44 402 260 руб. с удержанием из этой суммы налога на прибыль иностранной организации размере 4 440 260 руб., исходя из налоговой ставки по налогу на доходы иностранной организации, полученные от источников Российской Федерации в размере 10 %, и о взыскании с ответчика в пользу истца 39 962 340 руб., то есть сумму дивидендов за вычетом указанного налога.

Исковые требования мотивированы неисполнением ответчиком обязанности по выплате дивидендов за 9 месяцев 2019 года и неправомерным удержанием из суммы дивидендов налога на прибыль иностранной организации размере в 15 % со ссылкой на статьи 42 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон N 208-ФЗ), 312, 54, 81 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 8 по Алтайскому краю (далее - Межрайонная ИФНС России N 8 по Алтайскому краю, налоговый орган, третье лицо).

Решением от 31.08.2020 Арбитражного суда Алтайского края, оставленным без изменения постановлением от 28.12.2020 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении исковых требований отказано.

Компания обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает, что дивиденды подлежат выплате, условия для их выплаты соблюдены; удержанные из дивидендов суммы не являются налогом, поскольку они уже были уплачены в бюджет; налоговый агент (ответчик) к дате выплаты дохода уже исполнил обязанность по выплате налога и пени за счет собственных средств; закон не содержит порядка удержания неудержанных агентом при выплате дохода сумм налога с налогоплательщика; пеня с момента их уплаты агентом до момента удержания этих сумм из дивидендов истца, налоговым органом не начислялась; удержанные ответчиком суммы можно квалифицировать как расходы ответчика (убытки или неосновательное обогащение), поскольку они связаны с несвоевременным их удержанием и уплатой в бюджет; ответственным перед налоговым органом за применение неверной ставки налога является ответчик; сумма пени для ответчика является убытками, возможными ко взысканию при доказанности необходимых условий; при этом необходимо руководствоваться фактическим правом акционера на доход за спорный период; судами не дана надлежащая оценка документам истца, подтверждающим его фактическое право на доход; истец, используя полученные от общества дивиденды, осуществляет финансирование деятельности компаний, зарегистрированных на территории Республики Кипр, по строительству объектов недвижимости на Кипре; истец осуществляет контроль над управлением дочерними компаниями; законодательство Кипра прямо предусматривает такую модель построения бизнеса как "холдинг" с управляющим его финансирующим его центром, роль которого в данном случае выполняет истец; соответственно, истец ведет реальную экономическую деятельность; инвестиции, сделанные истцом в дочерние компании, рассматриваются как финансовые активы истца; судами неверно определены характер спорных правоотношений и правовая природа оснований иска, не исследованы и не оценены обстоятельства, относящиеся к предмету доказывания, имеющие значение для правильного рассмотрения спора, неправильно применены нормы права.

В отзыве на кассационную жалобу общество возражало против доводов кассационной жалобы; считает доводы, изложенные в ней, несостоятельными, судебные акты судов первой и апелляционной инстанций законными, обоснованными и не подлежащими отмене. Указывает, что истцом не представлены документы, подтверждающие право на применение льготной ставки налога на прибыль иностранных компаний, запрошенные налоговым органом в рамках проведения контрольных мероприятий, который указал на наличие оснований полагать, что Компания выполняет функции технического агента для регулирования транзита получаемых дивидендов и обладает признаками коидуитной компании; при этом истец может воспользоваться своим правом на возврат из бюджета излишне уплаченного налога.

От Межрайонной ИФНС России N 8 по Алтайскому краю поступило ходатайство в суд округа о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие ее представителя.

Определением суда округа от 03.06.2021 судебное заседание по рассмотрению кассационной жалобы откладывалось на 28.06.2021.

В судебном заседании 28.06.2021 представители лиц, участвующих в деле, поддержали изложенные в жалобе, отзыве на жалобу и в письменных пояснениях правовые позиции.

Заслушав пояснения представителей сторон, проверив законность обжалуемых судебных актов на основании статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), исходя из доводов кассационной жалобы, отзыва на кассационную жалобу, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Как установлено судами, истец является владельцем 20 183 обыкновенных акций ОАО "Кучуксульфат" согласно выписке из реестра акционеров от 14.02.2020. Компания является резидентом Республики Кипр.

Согласно отчету об итогах голосования на внеочередном общем собрании акционеров ОАО "Кучуксульфат" 17.12.2019 приняты решения о выплате дивидендов за 9 месяцев 2019 года в размере 2 200 руб. за одну обыкновенную акцию и об утверждении даты составления списка лиц, имеющих право на получение дивидендов - 28.12.2019.

Как указывает истец, общество, являясь налоговым агентом, удержало из суммы дивидендов налог с доходов истца за 9 месяцев 2019 года по ставке 15 % (6 660 390 руб.), а также удержало из суммы дивидендов 30 435 468 руб. - разницу между удержанным с истца налогом в период с 2016 года по 2018 год с учетом пониженной ставки (10 %) и подлежащей применению ставки в размере 15 % и 7 306 742 руб. пеней, начисленных за тот же период в связи с недоплатой суммы указанного налога.

Судами установлено, что в 2016, 2017, 2018 годах, а также в I-II кварталах 2019 года ответчик как налоговый агент при выплате истцу дивидендов удерживал с данных доходов налог на прибыль в размере 10 %.

В 2017 и 2018 годах в связи с письменными требованиями налогового органа, ответчик неоднократно направлял истцу предложение представить документы, подтверждающие, что Компания имеет фактическое право на получение дохода. В связи с тем, что Компания не подтвердила фактическое право на получение дохода обществом был исчислен налог с применением ставки 15 % за указанный период, а также суммы пени, которые были удержаны из суммы дивидендов истца, подлежащих выплате за 9 месяцев 2019 года.

Ссылаясь на отсутствие оснований для применения ставки 15 % при исчислении налога, наличие документального подтверждения Компанией фактического права на получение дохода в спорный период, неисполнение ответчиком обязанности по выплате дивидендов за 9 месяцев 2019 года, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из их неправомерности и необоснованности. Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции.

В силу пункта 2 статьи 31 Закона N 208-ФЗ акционеры - владельцы обыкновенных акций общества могут в соответствии с настоящим Федеральным законом и уставом общества участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции, а также имеют право на получение дивидендов, а в случае ликвидации общества - право на получение части его имущества.

Общество обязано выплатить объявленные по акциям каждой категории (типа) дивиденды, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом. Дивиденды выплачиваются деньгами, а в случаях, предусмотренных уставом общества, - иным имуществом. Срок выплаты дивидендов зарегистрированным в реестре акционеров лицам - 25 рабочих дней с даты, на которую определяются лица, имеющие право на получение дивидендов (статья 42 Закона N 208-ФЗ).

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 309 НК РФ установлено, что дивиденды, выплачиваемые иностранной организации - акционеру (участнику) российских организаций относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом.

В силу пункта 1 статьи 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, в валюте выплаты дохода.

Налог с видов доходов, указанных в подпункте 1 пункта 1 статьи 309 НК РФ, исчисляется по ставке, предусмотренной подпунктом 3 пункта 3 статьи 284 НК РФ.

Пунктом 3 статьи 275 НК РФ определено, что в случае, если российская организация - налоговый агент выплачивает дивиденды иностранной организации и (или) физическому лицу, не являющемуся резидентом Российской Федерации, налоговая база налогоплательщика - получателя дивидендов по каждой такой выплате определяется как сумма выплачиваемых дивидендов и к ней применяется ставка, установленная соответственно подпунктом 3 пункта 3 статьи 284 НК РФ или пунктом 3 статьи 224 НК РФ.

К налоговой базе, определяемой по доходам, полученным в виде дивидендов, применяется налоговая ставка 15 процентов - по доходам, полученным иностранной организацией в виде дивидендов по акциям российских организаций, а также дивидендов от участия в капитале организации в иной форме (подпункт 3 пункта 3 статьи 284 НК РФ).

Если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные НК РФ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то в силу статьи 7 НК РФ применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр заключено Соглашение об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998 (далее - Соглашение), в соответствии с пунктом 2 статьи 10 которого дивиденды могут облагаться налогом в том государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законодательством этого государства, но если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, является резидентом другого государства, то взимаемый таким образом налог не должен превышать:

-5 % от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании, выплачивающей дивиденды, сумму эквивалентную не менее 100 000 долларов США;

-10 % от общей суммы дивидендов - во всех остальных случаях.

В силу прямого указания пункта 2 статьи 10 Соглашения одним из условий для применения пониженной налоговой ставки является наличие у получателя дохода фактического права на дивиденды, что связано с пресечением возможного незаконного использования преимуществ, предоставляемых указанным Соглашением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 312 НК РФ при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация, имеющая фактическое право на получение дохода, должна представить налоговому агенту, выплачивающему такой доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор Российской Федерации по вопросам налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если такое подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык. Помимо этого иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, для применения положений международных договоров Российской Федерации, подтверждение, что эта организация имеет фактическое право на получение соответствующего дохода.

Представление иностранной организацией, имеющей фактическое право на получение дохода, указанных подтверждений налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, является основанием для освобождения такого дохода от удержания налога у источника выплаты или удержания налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Согласно пункту 2 статьи 7 НК РФ лицом, имеющим фактическое право на доходы, признается лицо, которое в силу прямого и (или) косвенного участия в организации, контроля над организацией (иностранной структурой без образования юридического лица) либо в силу иных обстоятельств имеет право самостоятельно пользоваться и (или) распоряжаться доходом, полученным этой организацией (иностранной структурой без образования юридического лица).

По смыслу указанной нормы НК РФ, представленный иностранной организацией пакет документов должен свидетельствовать об осуществлении иностранной организацией реальной самостоятельной финансово-хозяйственной деятельности, с наличием необходимых для этого ресурсов (материальных, трудовых и т.д.), несением расходов, а также об использовании полученного дохода иностранной компанией в стране, представляющей льготу.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий (статьи 9, 65 АПК РФ).

Исследовав в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, установив факт принятия решения о выплате дивидендов, удержания ответчиком суммы дивидендов истца в счет уплаты налогов, признав недоказанным наличие у истца фактического права на доходы для применения пониженной налоговой ставки, обоснованным применение ответчиком как налоговым агентом 15 % налоговой ставки, перерасчет суммы налога за предыдущий период, суды пришли к выводу об отсутствии оснований для возложения на ответчика обязанности осуществить выплату дивидендов, уменьшенных на сумму исчисленного налога.

Доводы кассационной жалобы в указанной части, в том числе о наличии оснований для применения льготной ставки, по существу, направлены на переоценку установленных судами обстоятельств и исследованных доказательств, заявлены без учета исключения из полномочий суда кассационной инстанции действий по установлению обстоятельств, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судами, по предрешению вопросов достоверности или недостоверности доказательств, преимущества одних доказательств перед другими, а также по переоценке доказательств, которым уже была дана оценка судами первой и апелляционной инстанций (статьи 286, 287 АПК РФ, пункт 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции").

Судами принято во внимание, что в подтверждение фактического права на получение дохода Компанией представлялись документы, в том числе письмо-подтверждение, финансовая отчетность, документы о приобретении дочерними компаниями земельных участков, на строительство жилых домов, договоры аренды земельных участков (между дочерними компаниями) и иные, однако, указанные документы, в том числе, учитывая требования налогового органа, представлены не в полном объеме; в результате анализа финансовой отчетности Компании установлено, что основную часть ее дохода составляют дивиденды, полученные от ОАО "Кучуксульфат", деятельность, не связанная с получением дивидендов, не осуществляется, у Компании отсутствуют существенные финансовые, коммерческие риски, также платежи, характерные для нормальной хозяйственной деятельности (заработная плата, оплата интернета, телефона, услуг по бухгалтерскому обслуживанию, покупки канцелярских принадлежностей и иные), объем операционных расходов является незначительным и Компания несет только административные расходы, обусловленные формальным выполнением требований страны инкорпорации; материальные и нематериальные активы отсутствуют, отсутствует численность персонала; активы Компании состоят из инвестиций в дочерние компании и из дебиторской задолженности этих же дочерних компаний; при этом документы, подтверждающие оплату приобретения дочерними компаниями имущества, усеченные выписки по расчетным счетам Компании и ее дочерних компаний не позволяют установить взаимосвязь полученных денежных средств Компанией в качестве дивидендов и использования их в деятельности дочерних компаний.

Кроме того, судами учтен транзитный характер перечислений Компанией полученных от ОАО "Кучуксульфат" дивидендов в пользу компании E&N Trading Limited, которая является резидентом Объединенных Арабских Эмиратов, не имеющих с Российской Федерации Соглашения об избежании двойного налогообложения доходов и капитала; из материалов дела не следует, что компания E&N Trading Limited является акционером истца.

Судами принято во внимание, что, поскольку налог с дохода иностранной организации исчислен неверно, а в силу подпункта 1 пункта 3 статьи 24, пункта 1 статьи 310 НК РФ данный налог подлежит перечислению в бюджет за счет средств, выплачиваемых иностранной организации, а не налогового агента, общество правомерно удержало из суммы дивидендов, подлежащих выплате Компании, сумму налога, в том числе и за предыдущие периоды.

Судами также правомерно учтено наличие у истца права на обращение за возвратом налога, удержанного из дохода иностранной организации на основании пункта 2 статьи 312 НК РФ.

Учитывая вышеизложенное, судами правомерно отказано в иске в части требований о выплате дивидендов в размере суммы, составляющей подлежащий уплате налог на доходы иностранной компании.

Между тем судами при рассмотрении требований о обязании осуществить выплату дивидендов в сумме удержанных налоговым агентом пени не учтено следующее.

Ответственность по неудержанию и неперечислению в бюджет суммы налога, причитающейся с иностранной организации, наступает за невыполнение именно налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налогов (статья 123 НК РФ).

Указанная обязанность применительно к налогу на доходы иностранных организаций установлена статьями 309, 310, 312 НК РФ и в силу пункта 5 статьи 24 НК РФ влечет наступление ответственности, предусмотренной НК РФ, за ее неисполнение или ненадлежащее исполнение.

При этом в силу пункта 1 статьи 75 НК РФ пеней признается денежная сумма, которую налоговый агент должен уплатить в бюджет в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние периоды по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах; пеня является способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.09.2011 N 5317/11, от 28.12.20101 N 9999/10).

Таким образом, обязанность по своевременной оплате указанного налога возложена на налогового агента.

Суды не указали мотивов, по которым отклонили доводы истца относительно отсутствия оснований для удержания из суммы подлежащей выплате дивидендов суммы пени, исчисленной налоговым агентом в связи с несвоевременной уплатой налога в бюджет, не указали норм права, в соответствии с которыми такое удержание является правомерным;

не отразили в судебных актах и не дали оценку доводам истца о том, что спорные суммы пени являются убытками или неосновательным обогащением ответчика, в связи с чем могут быть взысканы с истца при доказанности необходимой совокупности условий и обстоятельств, и в случае квалификации требований в качестве убытков следовало разрешить вопрос о вине с учетом требований статьи 404 ГК РФ.

В силу части 4 статьи 15 АПК РФ принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Согласно пункту 2 части 4 статьи 170 АПК РФ в мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Как указано в определении Верховного Суда Российской Федерации от 28.01.2016 N 303-ЭС15-14198, исходя из принципов равноправия сторон и состязательности при судопроизводстве (статьи 8, 9 АПК РФ), а также инстанционального разделения компетенции судов (статьи 168, 268, 286 АПК РФ), арбитражный суд обязан оценить относящиеся к существу спора доказательства и доводы, приведенные участвующими в деле лицами в обоснование своих требований и возражений.

Таким образом, в нарушение указанных норм суды первой и апелляционной инстанций не обеспечили полноту установления всех обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, а также всестороннее, полное, объективное и непосредственное исследование доказательств по делу, выводы судов сделаны с нарушением норм материального права.

Учитывая, что устранение выявленных нарушений невозможно в суде кассационной инстанции в силу ограниченности его полномочий (часть 2 статьи 287 АПК РФ), суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии правовых оснований для отмены решения и постановления с направлением дела в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ на новое рассмотрение в суд первой инстанции в указанной части.

При новом рассмотрении суду следует устранить указанные замечания, дать оценку всем доводам и возражениям сторон в части наличия оснований для удержания из суммы подлежащих выплате дивидендов суммы пени, начисленных налоговым агентом в связи с несвоевременным удержанием и перечислением налога в бюджет, установить все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, распределить судебные расходы, в том числе по кассационной жалобе.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 31.08.2020 Арбитражного суда Алтайского края и постановление от 28.12.2020 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А03-2893/2020 отменить в части отказа в удовлетворении искового требования об обязании осуществить выплату дивидендов в сумме 7 306 742 руб., удержанной в счет оплаты пени, и распределения судебных расходов, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Алтайского края в указанной части. В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.А. Аникина

Судьи

М.Ф. Лукьяненко Т.С. Терентьева