Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 9 августа 2021 г. N Ф04-6217/18 по делу N А70-2099/2017

г. Тюмень

9 августа 2021 г.

Дело N А70-2099/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 августа 2021 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Жирных О.В.,

судей Ишутиной О.В.,

Качур Ю.И. -

рассмотрел с использованием режима веб-конференции посредством сервиса "Картотека арбитражных дел" при ведении протокола помощником судьи Рахмеевой Д.Р. кассационные жалобы Забарского Александра Абрамовича, публичного акционерного общества Банк ВТБ (далее - Банк ВТБ), общества с ограниченной ответственностью "Региональная инвестиционная компания" (далее - ответчик, ООО "РИК"), Полевикова Сергея Андреевича на определение Арбитражного суда Тюменской области от 16.11.2020 (судья Сажина А.В.) и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2021 (судьи Котляров Н.Е., Дубок О.В., Зюков В.А.) по делу N А70-2099/2017 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Мостострой-12" (ИНН 7714577050, далее - ООО "Мостострой-12", должник), принятые по заявлению конкурсного управляющего Смирнова Игоря Геннадьевича к ООО "РИК" о признании сделок недействительными и применении последствий её недействительности.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований: Банк ВТБ, Забарский Александр Абрамович.

В судебном заседании в здании суда приняли участие представители: ООО "РИК" -Черныхов А.Д. по доверенности от 10.12.2018, Фельдман Е.В. по доверенности от 11.06.2021, Чепелева С.А. по доверенности от 14.07.2021, Полевикова С.А. - Федорова О.А. по доверенности от 02.02.2021, Банка ВТБ - Харченко Д.В. по доверенности от 10.02.2021, ФНС России - Муратов А.С. по доверенности от 16.02.2021, конкурсного управляющего должником - Ний А.В. по доверенности от 17.03.2021, акционерного коммерческого банка "ПЕРЕСВЕТ" (публичное акционерное общество) - Косинский С.С. по доверенности от 19.02.2021. В режиме веб-конференции приняли участие представители: публичного акционерного общества "Татфондбанк" - Машков К.М. по доверенности от 24.12.2020, Забарского А.А. - Сорокин Е.Ю. по доверенности от 19.09.2018, ООО "РИК" - Гасанов М.М. по доверенности от 10.12.2018, Федеральной налоговой службы - Чистякова Ю.А. по доверенности от 11.09.2020.

Суд установил:

решением Арбитражного суда Тюменской области от 01.11.2017 ООО "Мостострой-12" признано несостоятельным (банкротом) по упрощённой процедуре банкротства ликвидируемого должника, открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Кибишев Максим Вячеславович.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 16.07.2018 конкурсным управляющим назначен Смирнов Игорь Геннадьевич.

В Арбитражный суд Тюменской области обратился арбитражный управляющий Смирнов И.Г. с заявлением к ООО "РИК" о признании недействительными следующих сделок:

- соглашение о новации долгового обязательства по договору подряда в заемное обязательство от 16.12.2016, заключенное между ООО "РИК" и ООО "Мостострой-12";

- договор займа N 1 от 16.12.2016, заключенный между ООО "РИК" (заемщик) и ООО "Мостострой-12" (займодавец) во исполнение соглашения о новации обязательства по договору подряда в заемное обязательство на сумму 563 501 922,85 руб.;

- договор займа N 2 от 19.12.2016, заключенный между ООО "РИК" (заемщик) и ООО "Мостострой-12" (займодавец), во исполнение соглашения о новации обязательства по договору подряда в заемное обязательство на сумму 563 501 922,85 руб.;

- зачет встречных однородных требований, заключенный между ООО "РИК" и ООО "Мостострой-12" в соответствии с извещением ООО "РИК" от 03.05.2017;

- прощение ООО "Мостострой-12" долга ООО "РИК" в размере 1 127 003 845,77 руб.;

- применить последствия недействительности сделки в виде восстановления задолженности ООО "РИК" перед ООО "Мостострой-12" в размере 1 127 003 845,77 руб.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 02.12.2019 арбитражный управляющий Смирнов И.Г. освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего, конкурсным управляющим должника утвержден Муханов Виталий Викторович (далее - конкурсный управляющий).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 16.11.2020 заявление удовлетворено частично, признаны недействительными: соглашение о новации долгового обязательства по договору подряда в заемные обязательства от 16.12.2016; договоры займа N 1 от 16.12.2016, N 2 от 19.12.2016, заключенные между ООО "РИК" и ООО "Мостострой-12". Применены последствия недействительности сделок в виде восстановления задолженности ООО "РИК" перед должником по договору подряда от 18.03.2014 в размере 1 127 003 845, 77 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2021 определение суда от 16.11.2020 оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, Забарский А.А., ПАО Банк ВТБ, ООО "РИК", Полевиков С.А. обратились с кассационными жалобами в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, в которых просят их отменить.

В обоснование кассационной жалобы Забарским А.А. приведены следующие доводы: судами неверно применены нормы материального права, а именно положения статьи 61.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве); у должника отсутствовали признаки неплатёжеспособности на момент заключения оспариваемых сделок, что установлено вступившими в законную силу судебными актами по делу о банкротстве должника. Процентная ставка по спорным договорам займа экономически выгодная и обоснованная. Вывод суда о том, что задолженность ООО "РИК" является ликвидным активом опровергается материалами дела. Судом первой инстанции не приведены мотивы, по которым в качестве доказательства принято экспертное заключение от 12.12.2019 N 70/2099/17 Союза Финансово-экономических судебных экспертов (эксперт Воронцов Д.О.) и отклонено заключение Союза судебных экспертов "Экспертный совет" (эксперт Ильин М.О.). Судом первой инстанции неправильно применены положения статьи 19 Закона о банкротстве. Должник на момент заключения оспариваемых сделок не являлся участником ООО "РИК" и не подпадал на момент совершения оспариваемых сделок под признаки аффилированного лица. Факт того, что ответчик не находится в процессе банкротства не может свидетельствовать о существовании "центра прибыли".

Банк ВТБ в кассационной жалобе ссылается на то, что при оценке доводов о неравноценности оспариваемых сделок суды не учли их прямую связь с возвратом банковского финансирования, не исследовав вопрос о выгодности и экономической целесообразности оспариваемых сделок в совокупности с иными сделками. Являясь независим кредитором Банк ВТБ предоставлял финансирование ответчику и должнику как товарищам для целей реализации конкретного инвестиционного проекта, наличие обеспечения обязательств ответчика со стороны должника обосновывалось наличием экономических связей ООО "РИК" и ООО "Мостострой-12". Спорные сделки были направлены на достижение единой хозяйственной цели и положительного экономического эффекта. Вывод о том, что ответчик является "центром прибыли" ошибочен и сделан при неверном установлении фактических обстоятельств взаимоотношений между ответчиком и должником.

ООО "РИК" в кассационной жалобе ссылается на следующие обстоятельства: судами не исследован вопрос о причинении вреда кредиторам и неравноценности встречных предоставлений; суды при вынесении обжалуемых судебных актов основывались на противоречивом экспертном заключении, не предложив провести повторную судебную экспертизу; суды не дали оценку доказательствам экономической целесообразности сделки с участием Банка ВТБ, не исследован вопрос о реструктуризации задолженности; суд восстановил требование должника к ответчику по договору подряда, при этом неправомерно отклонили возможность сальдировать встречные предоставления, допустив существование незачетных встречных предоставлений сторон; доводы о предоставлении компенсационного финансирования не препятствуют сальдированию обязательств; суды необоснованно вышли за пределы рассматриваемого предмета спора о признании оспариваемых сделок недействительными, сделав вывод о создании "центра прибыли" и "центра убытков".

В кассационной жалобе Полевиков С.А. приводит доводы о том, что обжалуемые судебные акты затрагивают его права и обязанности, приняты без привлечения его в качестве третьего лица не заявляющего самостоятельных требований. В обособленном споре о привлечении к субсидиарной ответственности Забарского А.А., ООО "РИК" и Полевикова С.А. в деле о банкротстве должника одним из оснований являются спорные сделки. Суды вышли за пределы заявленных требований, рассмотрев вопрос об установлении ответчика "центром прибыли", а должника "центром убытков".

В отзывах на кассационные жалобы уполномоченный орган, АКБ "Пересвет" (ПАО), ПАО "Татфондбанк" просят оставить без изменения обжалуемые судебные акты как соответствующие действующему законодательству.

ООО "РИК", Банк ВТБ заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств. Суд кассационной инстанции не находит оснований для его удовлетворения, поскольку оно направлено на сбор и оценку новых доказательств, что в силу положения статьи 286 АПК РФ не входит в компетенцию суда округа.

В судебном заседании представители кассаторов поддержали доводы кассационных жалоб в полном объеме, представители уполномоченного органа, АКБ "Пересвет" (ПАО), ПАО "Татфондбанк", конкурсного управляющего просят оставить без изменения обжалуемые судебные акты.

Иные лица, участвующие в деле, не явились. Учитывая надлежащее извещение участвующих в деле лиц о времени и месте проведения судебного заседания, кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российский Федерации.

Изучив материалы дела, доводы, изложенные в кассационных жалобах, проверив в соответствии со статьями 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российский Федерации законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Как усматривается из материалов дела и установлено судами, между ООО "РИК", ООО "Мостострой-12" и ООО "Тюменьстальмост имени Тюменского Комсомола" заключен договор простого товарищества от 21.10.2011, который 31.07.2014 подписан в новой редакции - для участия в конкурсе на право заключения концессионного соглашения с привлечением Банка ВТБ.

На основании Распоряжения Правительства Удмуртской Республики N 1170-р от 26.12.2011 между лидером Простого товарищества "Консорциум Региональная Инвестиционная Компания" ООО "РИК" и Удмуртской Республикой заключено концессионное соглашение N 1-435/3 "О строительстве и эксплуатации на платной основе мостовых переходов через реку Кама и реку Буй у города Камбарка на автомобильной дороге Ижевск-Саранул-Камбарка (далее - концессионное соглашение). Простое товарищество "Консорциум Региональная Инвестиционная Компания" в порядке и на условиях, установленных концессионным соглашением, обязалось создать объект соглашения, право собственности на который, будет принадлежать Удмуртской Республике, и осуществлять эксплуатацию объекта соглашения до даты подписания акта приема передачи соответствующих работ.

Согласно пунктам 1.3.2 и 1.3. статьи 1 концессионного соглашения срок действия соглашения составляет 49 лет с даты его заключения.

Между ООО "РИК" (заказчик) и ООО "Мостострой-12" (подрядчик) заключен договор подряда от 18.03.2014 (далее - договор подряда), по условиям которого ООО "Мостострой-12" приняло на себя обязательство произвести инженерные изыскания, разработать и согласовать разрабатываемую техническую документацию, проверить передаваемую техническую документацию, получить необходимые разрешения для строительства, построить на земельных участках, осуществить ввод в эксплуатацию объекта "Мостовой переход через реку Кама и реку Буй у города Камбарка на автомобильной дороге Ижевск-Сарапул-Камбарка-граница Республики Башкортостан в Удмуртской Республике" (далее- объект) и передать ООО "Региональная Инвестиционная Компания" соответствующую документацию и объект в срок до 20.09.2016.

Согласно дополнительному соглашению N 1 срок исполнения обязательств в рамках договора подряда продлен до 2 квартала 2017 года, к строительству привлечено ООО "Тюменьстальмост", 20.04.2017 к строительству объекта привлечено в качестве генподрядчика ООО "Проектное Управление Строительными Контрактами".

На основании акта приема-передачи объектов недвижимости от 25.08.2017 Правительство Удмуртской Республики передало из состава имущества казны Удмуртской Республики во владение и пользование в соответствии с условиями концессионного соглашения от 21.05.2012 ООО "РИК" (лидеру простого товарищества "Консорциум Региональная Инвестиционная компания") объекты: участки автодороги Ижевск-Сарапул-Камбарка, с кадастровыми номерами: 18:00:000000:139, 18:00:000000:140, 18:10:000000:1658, 18:18:024001:1017, строительство мостовых переходов через реку Буй с кадастровыми номерами: 18:10:000000:1656, 18:10:000000:1655, создание системы взимания платы 18:10:024001:1016, 10:10:000000:1657.

Согласно акту сверки взаимных расчетов по состоянию на 30.09.2016 задолженность ООО "РИК" в пользу должника по договору подряда составила 1 127 003 845,77 руб.

Между ООО "РИК" и ООО "Мостострой-12" 16.12.2016 заключено соглашение о новации долгового обязательства по договору подряда в заемное обязательство, согласно пункту 1.1 которого стороны договорились о замене обязательства (новации) ООО "РИК" перед ООО "Мостострой-12", возникших из договора подряда от 18.03.2014 по оплате принятых работ в размере 1 127 003 845,77 руб. заемными обязательствами путем заключения договоров займа.

Со стороны ООО "РИК" соглашение подписано Полевиковым С.А., со стороны должника - Забарским А.А.

Во исполнение условий названного соглашения сторонами заключены:

- договор займа N 1 от 16.12.2016 между ООО "РИК" (заемщик) и ООО "Мостострой-I2" (займодавец) на сумму 563 501 922,85 руб.;

- договор займа N 2 от 19.12.2016 между ООО "РИК" (заемщик) и ООО "Мостострой-12" (займодавец), на сумму 563 501 922,85 руб.

Указанные договоры займа также подписаны со стороны ООО "РИК" - Полевиковым С.А., со стороны должника - Забарским А.А.

Единственным участником должника принято решение N 01-17 от 02.05.2017 о ликвидации ООО "Мостострой-12".

ООО "РИК" в адрес ООО "Мостострой-12" направило извещение от 03.05.2017 N 166 о прекращении обязательств зачетом встречных однородных требований, согласно которому задолженность ООО "РИК" перед ООО "Мостострой-12" по состоянию на 24.03.2017 составляет:

- по договору поручения N 2-3364/3365 от 03.07.2014 в размере 127 518 849,10 руб. (после проведения зачета - 0 руб.);

- по договору аренды помещений по адресу: город Москва, улица Верхняя Радищевская, дом 6 по арендной плате в размере 795 800 руб. (после проведения зачета - 0 руб.);

- по договору от 01.06.2012 N 8РИК в размере 370 500 руб. (после проведения зачета - 0 руб.);

- по договору от 01.07.2011 N 7РИК в размере 214 500 руб. (после проведения зачета - 0 руб.);

- по договору субаренды Ижевск от 28.02.2014 в размере 124 950 руб. (после проведения зачета - 0 руб.);

- по письму о зачете оплаты ООО "Элконт" платежному поручению от 31.10.2016 N 7221 в размере 2 500 000 руб. (после проведения зачета - 0 руб.);

- по дополнительному соглашению N 2 к договору займа N РИК/1И от 20.11.2012 (в ред. дополнительного соглашения N1 от 30.12.2014) в размере 26 522 150,40 руб. (после проведения зачета - 26 522 150,40 руб.);

- по договору займа N 1 в размере 563 501 922,85 руб. (после проведения зачета - 0 руб.);

- по договору займа N 2 в размере 563 501 922,85 руб. (после проведения зачета - 14 190 731,80 руб.); (зачтено - 549 311 191,05 руб.);

- по договору займа N 1 от 16.12.2016 проценты в размере 3 564 057,92 руб. (после проведения зачета - 3 564 057,2 руб.);

- по договору займа N 2 от 19.12.2016 проценты в размере 5 714 040,41 руб. (после проведения зачета - 5 714 040,41 руб.);

- по договору займа РИК/1/И от 20.11.2012 в размере 1 989 817,71 руб. (после проведения зачета 1 989 817,71 руб.).

Итого погашено обязательств ООО "РИК" перед должником на общую сумму 1 244 337 713 руб., включая задолженность по договорам займа N 1 и N 1 в размере 1 112 813 113,90 руб.

Согласно извещению о прекращении обязательств зачетом встречных однородных требований задолженность ООО "Мостострой-12" перед ООО "РИК" составляет:

- по договору подряда неустойка по состоянию на 03.05.2017 в размере 1 120 000 000 руб. (после проведения зачета - 0 руб.);

- по платежным поручениям N 432 от 04.10.2016 N 446 от 29.11.2016 в размере 55 164 713 руб. (после проведения зачета - 0 руб.).

Итого погашено обязательств ООО "Мостострой-12" перед ООО "РИК" на общую сумму 1 175 164 713 руб.

Полагая, что данные сделки совершены без встречного предоставления, между аффилированными лицами, в целях причинения вреда кредиторам, являются притворными и прикрывают фактически совершенную сделку прощения ООО "Мостострой-12" долга ООО "РИК" конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с заявлением о признании о признании их недействительными на основании статей 61.2, 61.3 Закона о банкротстве, статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Удовлетворяя заявление об оспаривании сделок, суд первой инстанции исходил из того, что сделки заключены между аффилированными по отношению друг к другу лицами, руководствуясь статьями 61.2, 61.3 Закона о банкротстве, пришел к выводу о доказанности наличия совокупности признаков недействительности соглашения о новации от 16.12.2016, договоров займа N 1 от 16.12.2016, N 2 от 19.12.2016.

Апелляционная инстанция поддержала выводы суда первой инстанции, квалифицировав признанные недействительными сделки по статье 61.2 Закона о банкротстве.

Суд кассационной инстанции считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций соответствуют нормам законодательства и фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии со статьей 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 АПК РФ, дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Согласно пункту 1 статьи 61.1 Закона о банкротстве сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также по основаниям и в порядке, которые указаны в настоящем Федеральном законе.

Согласно пункту 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве недействительной может быть признана сделка (действия по исполнению обязательств), совершенная в годичный период подозрительности безвозмездно либо при неравноценном встречном исполнении обязательств. При этом не требуется доказывать факты, указывающие на недобросовестность другой стороны сделки (абзац второй пункта 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Постановление N 63)).

В силу норм пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве, сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка). Предполагается, что другая сторона знала об этом, если она признана заинтересованным лицом либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

Производство по делу о банкротстве должника возбуждено определением Арбитражного суда Тюменской области от 07.03.2017, оспариваемые сделки о новации долга в заемные обязательства совершены 16.12.2016 и 19.12.2016, то есть период подозрительности, установленный пунктами 1, 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

В соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве под неплатежеспособностью понимается прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

При этом согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 N 305-ЭС17-11710(3) по делу N А40-177466/2013, по смыслу абзаца тридцать шестого статьи 2 Закона о банкротстве и абзаца третьего пункта 6 Постановления N 63 обстоятельства наличия у должника задолженности перед кредитором, требования которого в последующем включены в реестр требований кредиторов, с более ранним сроком исполнения, в том числе наступившим к моменту заключения оспариваемой сделки, подтверждают факт неплатежеспособности должника для целей оспаривания сделок в деле о банкротстве.

Судами установлено, что на дату совершения оспариваемых сделок должник отвечал признаку неплатежеспособности, поскольку у него имелись неисполненные обязательства перед ОАО "Порт Камбарка" (правопреемник - ООО "НПП "Радиосвязь") за оказанные в период с мая 2016 года по сентябрь 2016 года услуги по перевалке щебня в размере свыше 14 млн. руб. Решением Арбитражного суда Тюменской области от 01.11.2017 по делу А70-2099/2017, должник признан банкротом, требования указанного кредитора включены в реестр требований кредиторов.

У должника существовала недоимка по уплате налогов, страховых взносов, арендной плате, которые в настоящее время включены в реестр требований.

Кроме того, постановлением мирового судьи судебного участка N 13 Ленинского судебного района г. Тюмени от 08.08.2018 на основании статьи 25.1 Уголовно-процессуального кодекса Российский Федерации прекращено уголовное дело N 201600306/73 в отношении генерального директора ООО "Мостострой-12" Забарского А.А., по признакам преступления, предусмотренного частью 2 статьи 145.1 Уголовного кодекса Российский Федерации. Судом установлено, что Забарский А.А. совершил преступление по невыплате заработной платы 905 работникам на общую сумму 148 246 180,70 руб., при этом задолженность возникла с сентября 2016 года.

Таким образом, при совершении спорных сделок должник отвечал признаку неплатежеспособности.

Статья 19 Закона о банкротстве признает заинтересованными по отношению к должнику лиц, которые в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) входят в одну группу лиц с должником.

В соответствии со статьей 9 Закона о защите конкуренции группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам, указанным в названной статье.

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 28.12.2015 N 308-ЭС15-1607 сформирована правовая позиция, согласно которой судам необходимо определять помимо формальных признаков, установленных в законодательстве, определяющих образование группы лиц и их заинтересованности, но также и фактическую аффилированность.

Признавая наличие заинтересованности между ответчиком и должником, суды обоснованно исходили из следующих фактических обстоятельств:

- со стороны ООО "Мостострой-12" спорные сделки подписаны генеральным директором Забарским А.А., со стороны ООО "РИК" - генеральным директором Полевиковым С.А.;

- Полевиков С.А. и Забарский А.А. входили в состав совета директоров ответчика, последний являлся его председателем;

- единственным участником должника является ООО "СП Фоника" (ИНН 8904040178), генеральным директором и ликвидатором которого являлся Забарский А.А. В свою очередь Полевикову С.А. принадлежит 10 % доли уставного капитала ООО "СП Фоника";

- ООО "СП Фоника" на момент совершения спорных сделок принадлежало 76% акций компании "Келстено менеджмент лимитед" (Республика Кипр), в свою очередь указанная компания владела 51% доли в ООО "РИК" (в настоящее время размер доли составляет 24%);

- на момент заключения договора простого товарищества от 21.10.2011 и концессионного соглашения от 21.05.2012 должник являлся участником ООО "РИК" с августа 2011 года по январь 2014 года с долей в уставном капитале 50,5%;

- ведение бухгалтерского и налогового учета (в части отчетности простого товарищества от 21.10.2011) осуществлялось ООО "РИК", в том числе и за ООО "Мостострой-12";

- постановлениями Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2019 по делу N А81-1827/2017 и от 25.06.2020 по делу N А70-2347/2017 установлено, что Полевиков С.А. входил в совет директоров ООО "СП Фоника", являющегося единственным участником ООО "Тюменьстальмост". В свою очередь ООО "Мостострой-12", ООО "Тюменьстальмост" и ООО "Арктикстроймост" являлись аффилированными между собой лицами, входили в одну группу лиц, объединенных общими экономическими интересами.

В результате заключения соглашения о новации от 16.12.2016 и договоров займа от 16.12.2016 N 1, от 19.12.2016 N 2 должник вместо права требования с наступившим сроком исполнения по договору подряда на сумму 1 127 003 845,77 руб., в том числе возможностью применения мер ответственности за неисполнение ответчиком условий договора подряда, приобрел право требования на аналогичную сумму по договорам займа со сроком возврата 18.06.2063 и процентной ставкой 3,5 % годовых.

В результате совершения данных сделок, должник утратил право требования исполнения ответчиком денежного обязательства в течение 46 лет. В условиях банкротства должника, пополнение конкурсной массы подобного актива, возможно только путем реализации права требования по правилам пункта 2 статьи 140 Закона о банкротстве. Требовать исполнения обязательств со стороны ответчика должник не вправе, поскольку срок его исполнения не наступил.

Вместе с тем, при рассмотрении требований ООО "РИК" о включении в реестр требований кредиторов упущенной выгоды, судом установлено, что за период эксплуатации автомобильных дорог за период с 21.09.2016 по 25.08.2017 упущенная выгода ответчика составила свыше 208 млн.руб. Размер упущенной выгоды установлен на основании сведений об эксплуатации автомобильных дорог за период с 26.08.2017 по 30.11.2017, а также экспертного заключения, основанного на доходном методе оценки (страница 10 определения Арбитражного суда Тюменской области от 05.09.2018 по делу А70-2099/2017).

Судами установлено, что в настоящее время ООО "Мостострой-12", ООО "СП Фоника", ООО "Арктикстроймост", ООО "Тюменьстальмост", ООО "РИК" являющиеся участниками одной группы компаний, находятся в процедуре банкротства, за исключением ООО "РИК", которое осуществляет свою коммерческую деятельность.

Ответчик в кассационной жалобе ссылается на то, что суды не учли роль и характер деятельности ответчика как концессионера - инвестиционной компании, привлекающей на себя долгосрочное финансирование с целью создания и долгосрочной эксплуатации инфраструктуры, в то время как все прочие компании группы являлись подрядными и производственными предприятиями.

Однако, в результате совершения спорных сделок, должник, являющейся подрядной организацией, по сути принял на себя долгосрочное финансирование проекта в размере неисполненных перед ним обязательств, при этом получение прибыли от эксплуатации инфраструктуры сохранилось за ответчиком.

В ситуации, когда должник находится в кризисном финансовом состоянии (наличие неисполненных обязательств перед контрагентами, задолженность по заработной плате перед персоналом, а также бюджетной системой), заключение подобного рода сделок должно с высокой степенью достоверности указывать на то, что их исполнение способно принести положительный финансовый результат и вывести должника из состояния временной неплатежеспособности, либо, у должника имелись иные источники погашения кредиторской задолженности.

Как следует из размещенного в информационной системе "Картотека арбитражных дел" решения Арбитражного суда Тюменской области от 01.11.2017 по делу N А70-2099/2017, решение о ликвидации ООО "Мостострой-12" принято в связи с невозможностью продолжения деятельности ввиду низкой рентабельности и возросшей конкуренции.

С целью выяснения финансового состояния ООО "Мостострой-12", был заказан анализ финансового состояния должника у ООО "Аудиторская фирма "ДинасАудит". Согласно отчету по результатам оказания консультационных услуг в форме анализа финансового состояния ООО "Мостострой-12" по состоянию на 30 сентября 2017 года стоимость чистых активов должника меньше стоимости уставного капитала, кроме того составляет отрицательную величину в размере 133 756 тыс.руб. За период с 31.12.2014 по 30.09.2017 чистые активы ООО "Мостострой-12" снизились на 110,6%. Убыток от финансово-хозяйственной деятельности за 9 месяцев 2017 года составил - 2 097 803 тыс. руб.

Учитывая масштаб деятельности должника, принятие решения о ликвидации ООО "Мостострой-12" свидетельствуют о том, что стороны заключили спорные сделки с целью освободить ответчика от существующих денежных обязательств, поскольку должник не намеревался получать исполнение по договорам займа. Подобное поведение сторон с высокой степенью достоверности указывает о направленности сторон на причинение вреда кредиторам должника.

Таким образом, сделанный судами вывод о том, что построенная между ответчиком и должником модель ведения бизнеса, свидетельствует о неравномерном распределении активов, при которой убыток сформировался у должника ("центр убытков"), а прибыль аккумулируется у ответчика ("центр прибыли"), соответствует установленным по делу фактическим обстоятельствам. Доводы кассаторов о том, что обязательства группы компаний по возврату кредитных средств исполняются непосредственно ответчиком, не имеет значения. В данном случае существенно то обстоятельство, что выполненные должником работы не были в полном объеме оплачены ответчиком, однако, последний использует результат работ в целях извлечения прибыли, за счет которой происходит исполнение кредитных обязательств. Таким образом, согласованные действия сторон привели к тому, что деятельность должника оказалась убыточной, а ответчика - прибыльной.

Вопреки мнению кассаторов суды не вышли за пределы своей компетенции, а оценили доказательства, представленные сторонами, согласно требованиям статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российский Федерации.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции удовлетворено ходатайство ответчика о проведении комиссионной экспертизы в целях оценки экономической целесообразности для должника заключения соглашения о новации обязательств по договору подряда в заемные отношения.

В силу части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение экспертизы представляет собой один из видов доказательств по делу.

При этом заключение эксперта не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы (часть 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и подлежит оценке по общим правилам Главы 7 названного Кодекса (пункт 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", определения Конституционного Суда Российской Федерации от 27.10.2015 N 2382-О, от 05.06.2014 N 1102-О, определения Верховного Суда Российской Федерации от 22.07.2015 N 305-ЭС15-1819, от 11.06.2015 N 301-ЭС14-9021, от 20.05.2015 N 303-ЭС14-7854).

Суд первой инстанции, действуя в соответствии с данными положениями процессуального законодательства, счел заключение эксперта Воронцова Д.О. надлежащим и достоверным доказательством, поскольку его выводы об отсутствии экономической обоснованности заключения договоров новации и займа соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленными судами.

Оснований, предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российский Федерации, для назначения повторной или дополнительной экспертизы, у суда первой инстанции не было, поскольку представленные в материалы дела экспертные заключения были исследованы и оценены судом с учетом мнения лиц, участвующих в деле, а также пояснений экспертов на поставленные им вопросы в соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российский Федерации.

Ошибка в правовой квалификации, которую допустил суд первой инстанции, не привела к принятию неправильного судебного акта по обособленному спору. Восьмой арбитражный апелляционный суд правильно квалифицировал спорные сделки по пункту 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве, в связи с чем основания для отмены обжалуемых судебных актов по указанному основанию отсутствуют.

Банком ВТБ приведен довод, что сделки по новированию обязательств по договору подряда в заемные, позволили предотвратить дефолт по кредитным обязательствам ответчика, в связи с чем со стороны Банка ВТБ не предъявляются требования к должнику, выступающему в качестве поручителя. По мнению Банка ВТБ, в случае признания сделок недействительными, к должнику будет предъявлено требование более 5 млрд. руб., что приведет к существенному уменьшению размера удовлетворения требований иных кредиторов.

Вместе с тем Банком ВТБ не учтено, что согласно пункту 1 статьи 365 Гражданского кодекса Российский Федерации к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. Статьей 387 названного кодекса предусмотрено, что права кредитора по обязательству переходят к другому лицу на основании закона вследствие исполнения обязательства должника его поручителем (подпункт 3 пункт 1).

Из приведенных норм материального закона следует, что исполнение, произведенное поручителем, влечет за собой переход к нему всех прав, принадлежавших кредитору, по отношению к должнику.

Кроме того, требования Банка ВТБ не были установлены в деле о банкротстве должника, следовательно, доводы носят предположительный характер.

В отношении доводов кассаторов о необходимости пересчета итогового платежа по договору подряда (в случае признания соглашения о новации и договоров займа недействительными) путем уменьшения цены договора на сумму неустойки и упущенной выгоды заказчика вследствие просрочки со стороны подрядчика (включены в реестр требований кредиторов на основании определения Арбитражного суда Тюменской области от 05.09.2018 по делу N А70-2099/2017), суд округа считает выводы судов нижестоящих инстанций по существу правильными.

Действительно, в настоящее время на уровне Верховного Суда Российской Федерации сложилась устойчивая судебная практика по вопросу определения завершающей обязанности сторон при прекращении договорных отношений полностью (либо их отдельного этапа) в рамках одного договора (либо нескольких взаимосвязанных сделок) путем осуществления арифметических (расчетных) операций с целью определения лица, на которого возлагается завершающее исполнение (с суммой такого исполнения). Указанные действия не могут квалифицироваться как зачет.

Вместе с тем, при рассмотрении настоящего дела судами фактически установлено, что стороны действовали недобросовестно, устанавливая для подрядчика условия, не соответствующие предмету данных правоотношений. Трансформация обязательства заказчика по оплате выполненных работ в заемное со сроком исполнения по истечении 46 лет, нивелирует экономическую выгоду для должника, при этом, подрядчик принял на себя дополнительные, очевидно невыполнимые обязательства на основании дополнительного соглашения к договору подряда от 16.12.2016 (на сумму сопоставимую со стоимостью неоплаченных выполненных работ), что позволило заказчику за относительно короткий период времени (с учетом общих сроков исполнения договора подряда) начислить неустойку подрядчику на сумму сравнимую со стоимостью неоплаченных работ и предъявить ее ко включению в реестр требований кредиторов.

В сложившейся ситуации, определение судом сальдо взаимных обязательств, приведет к нарушению прав и законных интересов кредиторов должника, а также необоснованной выгоде ответчика, что противоречит пункту 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российский Федерации.

Довод Полевикова С.А., что обжалуемые судебные акты приняты о правах и обязанностях не участвующего в деле лица, не нашел своего подтверждения.

Судебный акт может быть признан вынесенным о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, лишь в том случае, если им устанавливаются права этого лица относительно предмета спора либо возлагаются обязанности на это лицо, либо иным образом затрагиваются непосредственно субъективные интересы в экономической сфере.

Заинтересованность в исходе дела в связи с рассмотрением заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, сама по себе в силу положений статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российский Федерации не является основанием для привлечения лица к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Учитывая, что пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции (часть 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российский Федерации) устанавливаются по доводам кассационных жалоб, а не по ее просительной части (определение Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2016 N 302-ЭС15-17338), ввиду отсутствия безусловных оснований для отмены судебных актов, предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российский Федерации, судом округа проверена законность судебных акты только в границах приведенных в кассационных жалобах аргументов, которые не содержат несогласия в части отказа в признании недействительными зачета от 03.05.2017, а также прощения долга на сумму 1 127 003 845,77 руб..

По результатам рассмотрения кассационных жалоб, изучения материалов дела суд округа считает, что судами верно и в полной мере установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора по существу.

Иные доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, повторяют доводы апелляционных жалоб, которым дана надлежащая правовая оценка, что нашло свое отражение в принятых судебных актах. Переоценка обстоятельств дела и выводов судов не входит в компетенцию арбитражного суда кассационной инстанции. Иная оценка подателями жалоб обстоятельств дела не свидетельствует о судебной ошибке и не является основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Тюменской области от 16.11.2020 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2021 по делу N А70-2099/2017 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.В. Жирных

Судьи

О.В. Ишутина Ю.И. Качур