Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19 октября 2021 г. N Ф04-4433/21 по делу N А75-20056/2020

г. Тюмень

19 октября 2021 г.

Дело N А75-20056/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 октября 2021 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шохиревой С.Т.

судей Дружининой Ю.Ф.

Шабановой Г.А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу автономного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "ЮграМегаСпорт" на решение от 15.02.2021 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (судья Голубева Е.А.) и постановление от 03.06.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Иванова Н.Е., Лотов А.Н., Рыжиков О.Ю.) по делу N А75-20056/2020 по заявлению автономного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "ЮграМегаСпорт" (628001, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Ханты-Мансийск, улица Ледовая, 1, ИНН 8601037426 ОГРН 1098601000035) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Ханты-Мансийск, улица Мира, дом 27, ИНН 8601009316, ОГРН 1028600512093) об оспаривании решения и предписания от 15.09.2020.

Суд установил:

автономное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "ЮграМегаСпорт" (далее - учреждение, АУ "ЮграМегаСпорт") обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - управление) от 15.09.2020 по делу N 086/01/17-872/2019.

Решением от 15.02.2021 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, оставленным без изменения постановлением от 03.06.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, учреждение просит отменить принятые по делу судебные акты и признать оспариваемые им решение и предписание управления недействительными.

По мнению подателя жалобы, судами не принято во внимание, что Положение о закупке товаров, работ и услуг (далее - Положение о закупке) разработано учреждением на основании Типового положения (далее - Типовое положение), принятого Департаментом государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, утверждено в соответствии с частью 3 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) решением наблюдательного совета АУ "ЮграМегаСпорт" (протокол от 28.03.2019 N 17/19); суды пришли к ошибочному выводу о том, что действия учреждения по включению в Положение о закупке такого способа как осуществление закупки у единственного поставщика, приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции; оспариваемое предписание является неисполнимым.

В отзыве на кассационную жалобу управление, соглашаясь с выводами судов, просит принятые по делу судебные акты оставить без изменения.

На основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) по делу произведена замена судей Киричёк Ю.Н. и Черноусовой О.Ю. в связи с нахождением их в отпуске на судей Шабанову Г.А. и Дружинину Ю.Ф., кассационная жалоба рассмотрена с самого начала.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе и отзыве на нее, суд округа не усматривает оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела, в ходе мониторинга соблюдения хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства управлением выявлены признаки нарушения АУ "ЮграМегаСпорт" положения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), возбуждено дело N 086/01/17-872/2019 (приказ от 25.12.2019 N 301).

В ходе проверки антимонопольным органом установлено, что Положение о закупке содержит 34 основания для проведения неконкурентной закупки у единственного поставщика вне зависимости от наличия конкурентного рынка и исключительных случаев, не позволяющих провести закупку конкурентным способом;

не предусматривает ограничения для применения такого способа закупки как закупка у единственного поставщика (критерии и случаи, в которых учреждение может осуществлять такую закупку).

Решением от 15.09.2020 N 086/01/17-872/2019 действия учреждения, выразившиеся во включении в Положение о закупке способа закупки у единственного поставщика, в том числе и на конкурентных рынках, признаны нарушающими требования части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

На основании указанного решения антимонопольным органом выдано предписание от 15.09.2020 N 61 в соответствии с которым учреждению в срок до 15.12.2020 необходимо совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, в дальнейшем не допускать действия, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, а именно: внести изменение в Положение о закупке с учетом решения управления.

Не согласившись с решением и предписанием управления, учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о соответствии оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа положениям действующего законодательства в сфере осуществления закупок и отсутствии нарушений прав и законных интересов учреждения.

Оставляя принятые по делу судебные акты без изменения, суд округа исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств рассматриваемого спора.

Согласно части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики должны руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг.

В силу статьи 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии со статьей 3 Закона N 223-ФЗ положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений закона (часть 2); конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий: 1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов: а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке; б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки; 3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 указанной статьи (часть 3); неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 указанной статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке (часть 3.2).

Порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке (статья 3.6 Закона N 223-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Проанализировав Положение о закупке, суды двух инстанций установили, что закрепленный в нем перечень оснований для закупки у единственного поставщика охватывает практически всю сферу деятельности учреждения, не ограничивая данный неконкурентный способ закупки никакими критериями и случаями, что позволяет учреждению осуществлять закупку у единственного поставщика независимо от наличия конкурентного рынка, создает возможность привлечения исполнителя без проведения торгов, и, как следствие, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры.

Отдавая в отдельных случаях предпочтение такому способу как осуществление закупки у единственного поставщика, заказчик должен иметь разумные и объективные причины, объясняющие, что применение конкурентных процедур либо является неэффективным (например, если товарный рынок ограничен или цены на объект закупки колеблются в узком диапазоне), либо в значительной степени лишают заказчика того результата, которого он намеревался достичь, планируя закупку (осуществление срочного размещения заказа, закупка на товарном рынке, где преобладает недобросовестная конкуренция). В ином случае выбор данного неконкурентного способа размещения заказа представляет собою злоупотребление правом, намеренное уклонение от конкурентных процедур вопреки принципам осуществления закупок, а также целям правового регулирования в данной сфере (определение Верховного Суда Российской Федерации от 16.09.2021 N 306-ЭС21-11589).

С учетом изложенного действия учреждения по включению в Положение о закупке способа закупки у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур независимо от конкурентного рынка, правомерно квалифицированы антимонопольным органом и судами как нарушение запрета, предусмотренного частью 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции.

Довод подателя жалобы о том, что Положение о закупке разработано учреждением в соответствии с Типовым положением обоснованно отклонен судами со ссылкой на положения части 2.1 статьи 2, статьи 3.6 Закона N 223-ФЗ, поскольку именно учреждение несет ответственность за содержание Положения о закупке и его соответствие обязательным требованиям Закона N 223-ФЗ и Закона о защите конкуренции, Типовое положение не ограничивает заказчика в определении случаев закупки у единственного поставщика.

Довод подателя жалобы о том, что требования статьи 17 Закона о защите конкуренции не распространяются на неконкурентные закупки, предусмотренные Законом N 223-ФЗ (абзац третий пункта 37 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства"), признан несостоятельным, поскольку в рамках рассматриваемого дела установлены нарушения, допущенные учреждением не при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика, а при определении в Положении о закупке условий применения неконкурентного способа закупки, который может повлечь ограничение конкуренции, что напрямую относится к части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Установив, что оспариваемым предписанием указано на необходимость устранить причины и последствия допущенного нарушения антимонопольного законодательства, в том числе, указан возможный способ его исполнения (внесение изменений в Положение о закупке с учетом решения управления), суды обоснованно не приняли во внимание довод учреждения о неисполнимости и неясности требований предписания.

С учетом изложенного суды правомерно отказали в удовлетворении заявленных АУ "ЮграМегаСпорт" требований о признании незаконными оспариваемых решения и предписания управления.

Иное толкование подателем жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка им обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права.

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены или изменения обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 15.02.2021 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и постановление от 03.06.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А75-20056/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.Т. Шохирева

Судьи

Ю.Ф. Дружинина Г.А. Шабанова