Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13 декабря 2021 г. N Ф04-6699/21 по делу N А70-785/2021

г. Тюмень

13 декабря 2021 г.

Дело N А70-785/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 декабря 2021 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Малышевой И.А.

судей Кокшарова А.А. Чапаевой Г.В.

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Западно-Сибирский нефтехимический комбинат" на решение от 23.03.2021 Арбитражного суда Тюменской области (судья Минеев О.А.) и постановление от 02.08.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Шиндлер Н.А., Лотов А.Н., Рыжиков О.Ю.) по делу N А70-785/2021 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Западно-Сибирский нефтехимический комбинат" (ОГРН 1071690035185, ИНН 1658087524) к Тюменской таможне (ОГРН 1027200871026, ИНН 7202023074) о признании недействительными решений.

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Западно-Сибирский нефтехимический комбинат": Маликова И.А. по доверенности от 15.09.2021 N 52, Парфентьева А.Е. по доверенности от 15.09.2021 N 52, Фатхутдинов Р.С. по доверенности от 16.12.2019 N 88;

от Тюменской таможни: Роган Т.В. по доверенности от 12.01.2021 N 6, Савина Е.Н. по доверенности от 15.11.2021 N 257.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Западно-Сибирский нефтехимический комбинат" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Тюменской таможне (далее - Таможня, таможенный орган) о признании недействительными решений о внесении изменений и (или) дополнений в сведения, указанные в декларациях на товары, направленные письмами Таможни от 30.06.2020 N 15-29/06970, от 08.07.2020 N 15-29/07452, N 15-29/07446, N 15-29/07449, от 15.07.2020 N 15-29/07784, от 16.07.2020 N 15-29/07882, от 17.07.2020 N 15-29/07931.

Решением от 23.03.2021 Арбитражного суда Тюменской области, оставленным без изменения постановлением от 02.08.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленного требования отказано.

Общество обратилось с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, просит отменить состоявшиеся по делу судебные акты и направить дело на новое рассмотрение.

Общество указывает, что суды не истребовали и не исследовали все документы, имеющие отношение к продаже спорных товаров и уплате лицензионных платежей (договоры поставки, инвойсы, иные платежные документы по всем поставщикам), в то время как продажа спорных товаров осуществлялась в рамках иных договоров поставки, которые также подлежали исследованию в целях правильного рассмотрения спора, отсутствие инвойсов на все ввозимые товары не позволяло проверить, включены ли лицензионные платежи в структуру таможенной стоимости. Заявитель также считает, что суды не проверили территорию действия лицензий, не изучили документы об оплате лицензионных платежей и не проанализировали документы, подтверждающие расчет доначисленных таможенных платежей; не дали оценку всем доводам заявителя, в том числе о том, что спорные товары не являются товарами специального назначения и могут использоваться не только на установках; не учли, что в каждом из лицензионных соглашений определена различная сумма подлежащих уплате лицензионных платежей, соответственно, база для расчета доначисленных таможенных платежей является различной; в нарушение подпункта 7 пункта 1 статьи 40 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза (далее- ТК ЕАЭС) не изучили вопрос о том, является ли уплата лицензионных платежей условием продажи спорных товаров для вывоза на территорию ЕАЭС; ввезенные товары не являются специфическим оборудованием, предназначенным исключительно для использования в установке по производству полиэтилена, не проектировались на основе технологического проекта лицензиара и не являются тем оборудованием, на котором осуществляется производственный технологический процесс, не применяются для использования лицензионной технологии; судами в целях правильного расчета таможенных платежей не установлена относимость произведенных платежей к конкретной лицензионной технологии (с учетом того, что стоимость технологий существенно различается и одновременное добавление платежей к оборудованию искажает его таможенную стоимость). Делая вывод о том, что лицензионные платежи поддаются количественной оценке, относятся к ввозимым товарам и должны быть добавлены к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за спорные товары, суды, по мнению Общества, не приняли во внимание, что в данном случае лицензионный платеж основан не только на импортных товарах, но и на иных факторах, не имеющих ничего общего с импортируемыми товарами, поскольку из договора проектирования следует, что строительство установок осуществлялся как из импортируемых, так и из отечественных товаров, в частности, металлоконструкции, перекрытия, бетон, фундамент и т.д. приобретены у российских подрядчиков, российскими и китайским подрядчиками выполнены строительно - монтажные работы, но суды не дали оценку данному обстоятельству, не указали мотивы, по которым указанные доводы Общества были отклонены.

Общество также считает, что в нарушение статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, суды необоснованно не привлекли таможенного представителя Общества - АО "Ростэк-Таможенный брокер", на права и обязанности которого влияют принятые судебные акты.

Таможня возразила против доводов кассационной жалобы согласно отзыву и дополнению к нему.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы кассационной жалобы и возражений, изложенных в отзыве на нее.

На основании части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в составе суда после отложения произведена замена судьи Буровой А.А., отсутствующей по уважительной причине, на судью Кокшарова А.А., после чего в соответствии с частью 5 статьи 18 АПК РФ рассмотрение кассационной жалобы начато с самого начала.

Документы, приложенные Обществом к письменным объяснениям от 01.12.2021, не приобщаются к материалам дела ввиду отсутствия у суда кассационной инстанции полномочий по приобщению и исследованию дополнительных доказательств. Поскольку указанные документы поданы в электронном виде, в соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов" их возврат на бумажном носителе не производится.

Суд кассационной инстанции, проверив в соответствии с положениями статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права, изучив материалы дела, исходя из доводов кассационной жалобы и дополнений к ней, отзыва Таможни на жалобу и дополнений к нему, приходит к выводу о наличии оснований для отмены судебных актов с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Судами установлено и подтверждено материалами дела, что Обществом с целью таможенного декларирования товаров в таможенные органы были поданы, в том числе 178 деклараций на товары (далее - ДТ). Декларирование по ДТ осуществлял таможенный представитель ЗАО "Ростэк Таможенный брокер" (далее - таможенный представитель) по договору таможенного представителя с декларантом от 25.12.2015 N ЗСН.942.

Таможенная стоимость товаров по ДТ определена и заявлена декларантом (таможенным представителем) в соответствии со статьями 39, 40 ТК ЕАЭС по методу по стоимости сделки с ввозимыми товарами с учетом условий поставки DAP Тобольск.

В структуру таможенной стоимости товаров согласно сведениям декларации таможенной стоимости (далее - ДТС), заявленным декларантом (таможенным представителем), включены: цена, фактически уплаченная или подлежащая уплате за товары, согласно сведениям графы 11 ДТС, а также расходы на страхование, связанное с транспортировкой товаров, согласно сведениям графы 19 ДТС.

По указанным ДТ таможенным постом приняты решения о выпуске товаров в соответствии с заявленной таможенной процедурой.

В период с 25.02.2020 по 22.05.2020 Таможней проведена камеральная таможенная проверка в отношении Общества по вопросу достоверности сведений, заявленных в таможенной декларации, и (или) содержащихся в документах, подтверждающих сведения, заявленные в таможенной декларации.

По результатам анализа условий внешнеэкономической сделки таможенный орган пришел к выводу о том, что товары по ДТ ввезены во исполнение контракта от 31.10.2014 N ZSN.0404 на проектирование, материально-техническое снабжение и услуги на площадке ("EPSS"), заключенного между Обществом и компанией "TECHNIP FRANCE" (Франция); условия упомянутого внешнеэкономического контракта и лицензионных соглашений от 25.05.2012 NN ZSN.0091, ZSN.0093, заключенных Обществом с компанией INEOS COMMERCIAL SERVICES UK LIMITED (Англия и Уэльс), свидетельствуют о том, что товары без лицензируемых технологий не представляют для заказчика потребительской ценности, то есть не могут быть использованы им в производстве, из чего таможенный орган сделал вывод о том, что лицензионные платежи по лицензионным соглашениям Общества с компанией "INEOS COMMERCIAL SERVICES UK LIMITED" относятся к ввезенному товару по контракту, заключенному заявителем с компанией "TECHNIP FRANCE", поскольку предназначены для обеспечения производства с использованием технологических процессов (ноу-хау), уплата лицензионных платежей является условием продажи товаров, в связи с чем данные лицензионные платежи должны быть в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 40 ТК ЕАЭС добавлены к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары пропорционально стоимости товаров.

В ходе проверки Таможней составлен акт камеральной таможенной проверки от 22.05.2020 N 10503000/210/220520/А000277, согласно которому установлено заявление декларантом недостоверных сведений о структуре таможенной стоимости товаров, а именно: в структуру таможенной стоимости товаров, задекларированных, в том числе по спорным ДТ, не добавлены лицензионные платежи. По результатам проверки приняты решения о внесении изменений и (или) дополнений в сведения, указанные в ДТ.

Решением Уральского таможенного управления от 26.11.2020 N 28-16/56 жалоба Общества оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решениями Таможни, Общество оспорило их в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь положениями статей 38, 39, 40, 84 ТК ЕАЭС, Соглашением по применению статьи VII Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года (далее - Соглашение по применению ГАТТ 1994 года), рекомендацией Коллегии Евразийской экономической комиссии от 15.11.2016 N 20 "О Положении о добавлении лицензионных и иных подобных платежей за использование объектов интеллектуальной собственности к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары" (далее - Положение о добавлении лицензионных платежей N 20), во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами, пришли к выводу о правомерной корректировке Таможней таможенной стоимости спорных товаров.

Помимо этого, суд первой инстанции пришел к выводу о пропуске заявителем срока на обжалование, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ, но с данным выводом обоснованно не согласился апелляционный суд, указав, что предусмотренный частью 4 статьи 198 АПК РФ срок на обжалование Обществом не пропущен, поскольку, исходя из разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 31 постановления от 26.11.2019 N 49 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике в связи с вступлением в силу Таможенного кодекса Евразийского экономического союза" (далее - Постановление N 49), период административного обжалования решений таможенного органа не включается в срок обращения в суд и начинает течь с момента рассмотрения жалобы вышестоящим таможенным органом. Установив, что Общество в порядке административного обжалования обратилось 06.10.2020 с жалобой (исх. N 3643/1/ЗСНХ) в Уральское таможенное управление, решением вышестоящего таможенного органа от 26.11.2020 N 28-16/56 ему отказано в удовлетворении жалобы, после чего заявитель обратился в суд с настоящим заявлением 20.01.2021, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о том, что трехмесячный срок подачи рассматриваемого заявления в арбитражный суд в данном случае соблюден.

Выводы суда апелляционной инстанции в части соблюдения заявителем срока на обжалование являются верными.

Вместе с тем, при рассмотрении настоящего спора по существу судами не применены подлежащие применению нормы права об условиях и порядке добавления лицензионных платежей к цене товара и не установлены обстоятельства, необходимые для рассмотрения спора о наличии (отсутствии) оснований для включения лицензионных платежей за использование ноу-хау в состав таможенной стоимости товаров, без чего спор не может быть рассмотрен по существу.

Судами установлено, что Общество (Заказчик) заключило с компанией TECHNIP FRANCE (Франция, далее - компания ТЕКНИП, Подрядчик) спорный внешнеэкономический контракт от 31.10.2014 N ZSN.0404 (далее - Контракт) на проектирование и материально-техническое снабжение в целях проектирования, строительства и эксплуатации установки по производству полиэтилена для проекта производительной мощностью 1 500 тыс. тонн полиэтилена в год за 8 000 операционных часов, состоящей из установки по производству полиэтилена низкого давления (установки ПЭНД) с двумя производственными линиями производительной мощностью 350 тыс. тонн каждая и установки по производству линейного полиэтилена низкой плотности/полиэтилена низкого давления (установки ЛПЭНД/ПЭНД) с двумя производственными линиями производительной мощностью 400 тыс. тонн каждая, с местонахождением по адресу: г. Тобольск, Тюменская обл., Российская Федерация (пункт А преамбулы Контракта).

Согласно преамбуле Контракт заключен на основе запатентованных лицензий, полученных по двум лицензионным соглашениям от 25.05.2012, заключенным между Обществом и компанией INEOS COOMMERCIAL SERVICES UK LIMITED (которая впоследствии в результате смены лиц в обязательстве была заменена на компанию INEOS SALES (UK) LIMITED) (далее - Лицензиар) (пункт В Преамбулы контракта).

Объем работ по Контракту на оказание услуг за рубежом включает среди прочего полное проектирование и материально-техническое снабжение, осуществляемое за пределами Российской Федерации, вплоть до готовности установки к промышленной эксплуатации, включая: услуги по подробному проектированию и предоставление услуг головного офиса, работы по материально-техническому снабжению и транспортировке всего оборудования и материалов на площадку (пункт 3 Контракта).

Согласно разделу А "Определения и толкование" Контракта под "оборудованием и материалами" понимается все оборудование и материалы, которые должны быть поставлены подрядчиком в соответствии с контрактом и которые перечислены в разделе 3.0 части I (Объем работ) Контракта.

В рамках исполнения указанного Контракта в части материально-технического обеспечения по спорным ТД осуществлялась поставка товара различными экспортерами с отгрузкой из разных стран (Польша, Франция, Германия и т.д.) на условиях поставки DAP Тобольск, с указанием на спорный Контракт в графе 03011/0 каждой ДТ.

Основанием для корректировки Таможней таможенной стоимости товаров, ввезенных экспортерами по спорным ТД в рамках упомянутого Контракта, явилось ее увеличение на сумму лицензионных платежей по лицензионным соглашениям от 25.05.2012 N N ZSN.0091, ZSN.0093, заключенным Обществом ранее с иным внешнеэкономическим партнером - компанией INEOS COMMERCIAL SERVICES UK LIMITED, зарегистрированной в Англии и Уэльсе (далее совместно-Лицензионные соглашения), по условиям которых заявителю были переданы права на неисключительную, безотзывную лицензию без права передачи (в соответствии со статьями 18, 19) на использование катализаторов, информации по технологическому процессу, информации по компаундированию черных продуктов (по Соглашению NZSN.0093) и усовершенствований, предоставляемых по Соглашениям.

В соответствии с пунктом 10 статьи 38 ТК ЕАЭС, пунктом 8 Постановления N 49 таможенная стоимость товара и сведения, относящиеся к ее определению, должны основываться на достоверной, количественно определяемой и документально подтвержденной информации.

Обязательные условия для добавления лицензионных платежей за использование объектов интеллектуальной собственности (в том числе ноу-хау) к цене ввозимых товаров, фактически уплаченной или подлежащей уплате за товары, в размере, не включенном в цену, фактически уплаченную или подлежащую уплате за эти товары, установлены положениями подпункта 7 пункта 1 статьи 40 ТК ЕАЭС, пункта 17 Постановления N 49, пунктов 7, 8, 9, 17, 19 Положения о добавлении лицензионных платежей N 20, подпункта "с" пункта 1 статьи 8 Соглашения по применению ГАТТ 1994 года, Пояснительными примечаниями к пункту 3 статьи 8 в Приложении 1 к Соглашению по применению статьи VII ГАТТ 1994 года.

Из системного толкования приведенных норм права следует, что лицензионные платежи могут быть учтены в качестве дополнительных начислений к цене ввозимых товаров, предназначенных для производства продукции с использованием ноу-хау, при установленной совокупности следующих условий:

1) информация о них является достоверной, количественно определяемой и документально подтвержденной (пункт 10 статьи 38, подпункт 7 пункта 1 статьи 40 ТК ЕАЭС, пункты 8, 17 Постановления N 49, подпункт "с" пункта 1 статьи 8 Соглашения по применению ГАТТ 1994 года).

2) лицензионные платежи относятся именно к ввозимым товарам (подпункт 7 пункта 1 статьи 40 ТК ЕАЭС, пункт 17 Постановления N 49, подпункт "с" пункта 1 статьи 8 Соглашения по применению ГАТТ 1994 года, пункты 7,8 Положения о добавлении лицензионных платежей N 20).

В пунктах 7, 8 Положения о добавлении лицензионных платежей N 20 разъяснено, что для решения вопроса о том, подлежат ли лицензионные платежи добавлению к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары, должны быть проанализированы условия лицензионного договора и внешнеэкономического договора (контракта), в соответствии с которым осуществляется продажа товаров для вывоза на таможенную территорию Союза, а также иные документы, имеющие отношение к продаже товаров и уплате лицензионных платежей (пункт 7).

При определении того, относятся ли лицензионные платежи к оцениваемым (ввозимым) товарам, ключевым вопросом является не то, как рассчитывается сумма лицензионных платежей, а то, почему они уплачиваются и что именно покупатель (лицензиат) получает в обмен на их уплату (пункт 8).

Последствия несоблюдения требований о количественной определенности и относимости лицензионных платежей к ввозимому товару установлены Пояснительными примечаниями к пункту 3 статьи 8 в Приложении 1 к Соглашению по применению статьи VII ГАТТ 1994 года, согласно которым в случае отсутствия объективных и поддающихся количественному определению данных в отношении добавлений (в том числе лицензионных платежей), такие платежи не подлежат включению в стоимость товаров, поскольку их сумма основана на факторах, которые не имеют ничего общего с импортируемыми товарами, не поддается количественной оценке применительно к этим товарам.

3) уплата лицензионных платежей должна являться условием продажи товаров (пункт 9 Положения о добавлении лицензионных платежей N 20).

Критерии установления зависимости продажи товаров от уплаты лицензионных платежей закреплены пунктом 9 Положения о добавлении лицензионных платежей N 20, к их числу относятся, например:

-отсутствие у покупателя (лицензиата) возможности приобрести оцениваемые (ввозимые) товары без уплаты лицензионных платежей, о чем может свидетельствовать наличие во внешнеэкономическом договоре (контракте), в соответствии с которым товары продаются для вывоза на таможенную территорию Союза, указания на то, что покупатель должен уплатить лицензионные платежи в качестве условия такой продажи;

-наличие во внешнеэкономическом договоре (контракте), в соответствии с которым оцениваемые (ввозимые) товары продаются для вывоза на таможенную территорию Союза, или в иных документах, связанных с продажей таких товаров, положений, касающихся уплаты лицензионных платежей;

-наличие в лицензионном договоре положений, касающихся продажи оцениваемых (ввозимых) товаров;

-наличие во внешнеэкономическом договоре (контракте), в соответствии с которым оцениваемые (ввозимые) товары продаются для вывоза на таможенную территорию Союза, и (или) в лицензионном договоре положения о возможности расторжения внешнеэкономического договора (контракта) в случае неуплаты покупателем (лицензиатом) правообладателю лицензионных платежей;

-наличие в лицензионном договоре условия, запрещающего производителю (продавцу) изготавливать и (или) продавать покупателю товары, созданные с использованием объектов интеллектуальной собственности правообладателя, в случае неуплаты последнему соответствующего вознаграждения;

-наличие в лицензионном договоре условия, позволяющего правообладателю осуществлять контроль за производством товаров или их продажей производителем (продавцом) покупателю (продажей товаров для вывоза на таможенную территорию Союза), который выходил бы за рамки контроля качества.

4) критерием включения в цену ввозимого товара лицензионных платежей за право использования секретов производства (ноу-хау), если секрет производства связан с производством продукции, выполнением работ, оказанием услуг на таможенной территории Союза с использованием ввозимых товаров (ингредиентов, компонентов, оборудования, инструментов и т.д.), может являться также установление условиями использования секрета производства (ноу-хау) требования о приобретении и использовании ввозимых товаров в производстве продукции, при выполнении работ, оказании услуг (пункты 17, 19 Положения о добавлении лицензионных платежей N 20).

Указанные обстоятельства в совокупности являются непременными условиями отнесения лицензионных платежей к цене товара, входят в предмет доказывания и подлежат установлению при рассмотрении данной категории дел.

При рассмотрении настоящего спора суды двух инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что ввоз товара по спорным ТД произведен различными экспортерами во исполнение обязательств по Контракту Общества с компанией TECHNIP FRANCE (Франция), а не по отдельным договорам поставки, поскольку указание на контракт от 31.10.2014 N ZSN.0404 содержится в графе 03011/0 каждой ДТ, а Общество в нарушение статьи 65 АПК РФ не представило отдельных внешнеэкономических контрактов о поставке товаров либо иных доказательств того, что поставка товаров по спорным ТД не имеет отношения к Контракту, в то время как обязанность подтверждения данного обстоятельства при состоявшемся порядке декларирования возложена на заявителя.

Сведения о структуре таможенной стоимости товаров по спорным ДТ (без учета лицензионных платежей) заявлены самим декларантом (таможенным представителем) и не опровергнуты в ходе судебного разбирательства.

С учетом изложенного, доводы кассационной жалобы о том, что ввоз товара произведен по отдельным договорам поставки, судами не изучена структура таможенной стоимости товара, являются неосновательными.

Вместе с тем, признавая правомерным добавление лицензионных платежей к цене товаров, ввезенных по спорным ДТ, в нарушение пунктов 7, 8 Положения о добавлении лицензионных платежей N 20 суды не сопоставили по предмету условия Контракта и Лицензионных соглашений и не приняли во внимание положения пункта 2.1 Лицензионных соглашений об их предмете, согласно которым лицензионные платежи оплачиваются за неисключительные безотзывные лицензии без права передачи на использование катализаторов и нематериальных благ: информации по технологическому процессу, компаундированию черных продуктов (по Соглашению NZSN.0093) и усовершенствованиям, предоставляемым по Соглашениям, в целях производства продуктов на установке разрешенной производительности (включая мощности компаундирования по черным продуктам - по Соглашению NZSN.0093), а также за право на использование и продажу произведенных продуктов по всему миру.

Полученная по Лицензионным соглашениям информация согласно абзацу второму пункта 2.1 Лицензионных соглашений может быть использована Обществом для проектирования, строительства, эксплуатации и технического обслуживания установки по производству полиэтилена, а также приобретения любого оборудования, которое необходимо использовать на установке.

Таким образом, по условиям данного пункта Лицензионных соглашений той ценностью, которую Общество получает в обмен на уплату лицензионных платежей, является, во-первых, право на использование катализаторов, во-вторых, право на использование информации (секретов производства) в коммерческих целях (для создания установки по производству полиэтилена, производства и продажи полиэтилена).

Практическое использование полученной по Лицензионным соглашениям информации (ноу-хау) по смыслу пункта 2.1 Лицензионных соглашений включает, но не ограничивается проектированием и материально-техническим обеспечением установок по производству полиэтилена (то есть тем объемом работ, которые предусмотрены спорным Контрактом), в связи с чем вывод судов о том, что лицензионные платежи в данном случае оплачиваются именно за объем предусмотренных Контрактом работ по проектированию и материально - техническому обеспечению, не соответствует условиям Лицензионных соглашений, имеющих иной, значительно более широкий предмет.

В нарушение пункта 9 Положения о добавлении лицензионных платежей N 20 суды не исследовали вопрос о зависимости продажи ввозимых товаров от уплаты лицензионных платежей, а также не установили зависимость между уплатой лицензионных платежей по Лицензионным соглашениям и спорным Контрактом (его заключением, исполнением, расторжением при неуплате лицензионных платежей по Лицензионным соглашениям).

При рассмотрении спора в данной части суды исследовали лишь связь между Лицензионными соглашениями и Контрактом, в то время как следовало установить зависимость Контракта и продажи товаров по спорным ТД в рамках Контракта от уплаты лицензионных платежей по Лицензионным соглашениям.

В судебных актах не указаны конкретные условия (пункты) Лицензионных соглашений или Контракта (в том виде, в каком они содержатся в Контракте и Лицензионных соглашениях), которыми возможность приобретения товаров в рамках Контракта поставлена в зависимость от уплаты лицензионных платежей по Лицензионным соглашениям, не установлена связь между уплатой лицензионных платежей по Лицензионным соглашениям и спорным Контрактом, в то время как указанное обстоятельство по смыслу приведенных выше норм права также является существенным при рассмотрении данной категории споров.

В нарушение подпункта 7 пункта 1 статьи 40 ТК ЕАЭС, пункта 17 Постановления N 49, подпункта "с" пункта 1 статьи 8 Соглашения по применению ГАТТ 1994 года, пунктов 7,8 Положения о добавлении лицензионных платежей N 20 судами не установлена относимость приобретенных по спорным ТД товаров и уплаченных лицензионных платежей к конкретному Лицензионному соглашению, в то время как размер лицензионных платежей по условиям пункта 5.2 соглашений (в том числе паушального) значительно различается (общий размер платы за лицензию по соглашению N ZSN.0091 составляет 16 700 000 долларов США, по соглашению ZSN.0093 - 26 800 000 долларов США), в связи с чем при увеличении стоимости товаров на сумму лицензионных платежей для получения достоверной таможенной стоимости следует соотносить товар, цена которого подлежит корректировке, с тем Лицензионным соглашением, платежи по которому увеличивают цену товара.

В нарушение Пояснительных примечаний к пункту 3 статьи 8 в Приложении 1 к Соглашению по применению статьи VII ГАТТ 1994 года при проверке обоснованности добавления лицензионных платежей к цене ввезенных по спорным ТД товаров суды не дали оценку доводам Общества о том, что установка по производству полиэтилена основана не только на импортных товарах, работах, услугах, но преимущественно на российских товарах, работах, не имеющих со спорным Контрактом ничего общего, поскольку строительство установки осуществлялось как из импортируемых, так и из отечественных товаров.

Между тем, Общество в обоснование своей позиции указывало на то, что значительная часть оборудования и материалов при проектировании и строительстве установок по производству полиэтилена обеспечивается его собственными силами либо иждивением иных лиц, преимущественно российских контрагентов (металлоконструкции для установки закупались у российских контрагентов, строительно - монтажные работы выполнялись российскими и китайскими контрагентами), в томе дела 7 выборочно представлены контракты с китайскими и российскими контрагентами, участвующими в создании установки по производству полиэтилена, указанное обстоятельство является существенным при установлении оснований для применения Пояснительных примечаний к пункту 3 статьи 8 в Приложении 1 к Соглашению по применению статьи VII ГАТТ 1994 года.

Аргументы заявителя в указанной части судами не исследованы, их оценка в судебных актах не отражена, в то время как указанные обстоятельства являются существенными при оценке количественной определенности информации о лицензионных платежах, относимости лицензионных платежей к спорному Контракту и ввезенным товарам с учетом положений пункта 10 статьи 38, подпункта 7 пункта 1 статьи 40 ТК ЕАЭС, пунктов 7,8 Положения N 20, подпункта "с" пункта 1 статьи 8 Соглашения по применению ГАТТ 1994 года, Пояснительных примечаний к пункту 3 статьи 8 в Приложении 1 к Соглашению по применению статьи VII ГАТТ 1994 года.

Признавая обоснованной примененную Таможней методику распределения лицензионных платежей пропорционально общей стоимости товаров, суды не учли, что в соответствии с пунктом 1 Решения Коллегии Евразийской экономической комиссии от 22.05.2018 N 83 "О расчете дополнительных начислений при определении таможенной стоимости товаров" для применения такой методики необходимо прежде всего установить, что распределяемые дополнительные начисления (в данном случае -лицензионные платежи) относятся только к тем импортируемым товарам, общая стоимость которых принята за основу при распределении и легко поддается количественной оценке.

Довод Общества о необходимости привлечения к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, таможенного представителя Общества - АО "Ростэк -Таможенный брокер", является неосновательным, поскольку обжалуемые судебные акты не приняты о правах и обязанностях указанного лица, непосредственно не устанавливают, не изменяют и не прекращают его права и обязанности, не создают препятствий в их реализации, в связи с чем его непривлечение к участию в деле не может быть признано безусловным процессуальным основанием для отмены судебных актов применительно к пункту 4 части 4 статьи 288 АПК РФ

Поскольку судами не установлены фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора, а у суда кассационной инстанции ответствуют полномочия по самостоятельному установлению и оценке обстоятельств по делу (статьи 284, 286 АПК РФ, пункт 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции"), судебные акты подлежат отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 287, части 1 статьи 288 АПК РФ с направлением дела на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует установить перечисленные выше обстоятельства, входящие в предмет доказывания при установлении оснований для добавления лицензионных платежей, оценить представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, после чего принять законный и обоснованный судебный акт в соответствии с нормами материального права, регулирующими спорные отношения, распределить судебные расходы, в том числе за рассмотрение апелляционной и кассационной жалоб, по итогам рассмотрения спора.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно - Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 23.03.2021 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 02.08.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-785/2021 отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

И.А. Малышева

Судьи

А.А. Кокшаров Г.В. Чапаева