Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 декабря 2022 г. N Ф04-5617/22 по делу N А27-19778/2021

г. Тюмень

22 декабря 2022 г.

Дело N А27-19778/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 декабря 2022 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Малышевой И.А.

судей Буровой А.А. Чапаевой Г.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кропочевой Л.В.

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем веб-конференции (онлайн-заседание) кассационную жалобу публичного акционерного общества "Высочайший" на решение от 01.06.2022 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 15.08.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-19778/2021 по заявлению публичного акционерного общества "Высочайший" (ОГРН 1023800732878, ИНН 3802008553, адрес: 666902, Иркутская область, г. Бодайбо, ул. Березовая, д. 17) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 (ОГРН 1044205091435, ИНН 4205035918, адрес: 650024, Кемеровская область - Кузбасс, г. Кемерово, ул. Глинки, д. 19) об обязании возвратить излишне удержанный и уплаченный налог на прибыль организаций, а также выплатить проценты за несвоевременный возврат налога на прибыль.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: акционерное общество коммерческий банк "Ланта-Банк" (ОГРН 1037739042912, ИНН 7705260427, адрес: 115184, г. Москва, ул. Новокузнецкая, 9, 2), Межрегиональная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 (ОГРН 5067847117300, ИНН 7842338361, адрес: 107061, г. Москва, ул. 2-я Пугачевская, дом 6 "Б", строение 1).

В судебном заседании, в том числе в онлайн-режиме посредством использования информационной системы "Картотека арбитражных дел" приняли участие представители:

от публичного акционерного общества "Высочайший": Губко И.К. по доверенности от 21.09.2022 N Д/В-546, Ролетр Е.А. по доверенности от 22.12.2021 N Д/В-494;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9: Ихсанов Р.М. по доверенности от 03.12.2021, Шариков А.В. по доверенности от 13.01.2022.

Суд установил:

публичное акционерное общество "Высочайший" (далее - Общество, заявитель, ПАО "Высочайший") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 (далее - Инспекция, налоговый орган) об обязании вернуть излишне удержанный и уплаченный налоговым агентом налог на доходы иностранной организации в виде дивидендов, выплаченных Обществом, а также излишне уплаченный налог на прибыль организаций с суммы полученных Обществом от иностранной организации процентов, обязать Инспекцию выплатить проценты за несвоевременный возврат налога на прибыль организаций в следующем размере: налог на прибыль, излишне удержанный и уплаченный налоговым агентом с дивидендов, выплаченных иностранной дочерней компании, в размере 19 216 700 руб.; налог на прибыль, излишне уплаченный Обществом на доход в виде дивидендов, полученных под видом процентов по заключенным с иностранной дочерней компанией договорам займа, в размере 20 015 381,19 руб.; налог на прибыль, излишне уплаченный Обществом в связи с корректировкой процентов по заключенным с иностранной организацией договорам займа до рыночного уровня, в размере 12 890 713, 30 руб.; проценты за несвоевременный возврат налога на прибыль организаций, рассчитанные в соответствии с правилами пункта 10 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество коммерческий банк "Ланта-Банк" (далее - АКБ "Ланта -Банк") и Межрегиональная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 (далее - МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N9).

Решением от 01.06.2022 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 15.08.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении требований заявителя отказано.

ПАО "Высочайший" обратилось с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и всему объему представленных заявителем доказательств, просит отменить состоявшиеся по делу судебные акты и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Общество считает, что основанием для возврата переплаты в виде налога, удержанного налоговым агентом при выплате дивидендов в адрес иностранной организации ("исходящий поток"), являются положения НК РФ, регулирующие концепцию бенефициарного собственника дохода, в совокупности с нормами статьи 41 НК РФ об экономическом содержании дохода для целей налогообложения (в 2017 году) и пункт 1.1 статьи 312 НК РФ (в редакции от 24.11.2014 N 376-ФЗ), устанавливающие освобождение от налога дивидендов, выплачиваемых иностранной организации при "кольцевом" владении акциями, если фактическим получателем дохода является выплатившая их российская организация и соблюдается установленный законодателем срок выплаты дивидендов иностранной компанией; основанием для возврата переплаты в виде налога, уплаченного с сумм, возвращенных в адрес Общества под видом "процентов" ("входящий поток"), является приоритет существа над формой для целей налогообложения, в силу которой уплаченные иностранной компанией проценты по своей экономической сути следует признать дивидендами, в отношении которых соблюдаются условия применения ставки 0%. Общество ссылается на двойное налогообложение одних и тех же сумм при их выплате в качестве дивидендов иностранной организации и при учете в составе внереализационных доходов в качестве процентов по договорам займа.

Инспекция против доводов кассационной жалобы возразила согласно отзыву и дополнениям к нему.

От МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9 поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие ее представителей, которое удовлетворено судом округа.

Учитывая надлежащее извещение о времени и месте проведения судебного заседания третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ходатайство МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9 о рассмотрении кассационной жалобы без ее участия, кассационная жалоба рассмотрена в отсутствие их представителей в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв с 08.12.2022 по 15.12.2022. Резолютивная часть постановления объявлена 15.12.2022.

В судебном заседании представители Общества и Инспекции поддержали доводы кассационной жалобы (с учетом дополнений) и возражения, изложенные в отзыве на нее (с учетом дополнений).

Суд кассационной инстанции, проверив в соответствии с положениями статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права, исходя из доводов кассационной жалобы, отзыва на нее, дополнительных пояснений по делу, не усматривает оснований для отмены или изменения судебных актов, исходя из следующего.

Судами установлено, что Общество является учредителем и контролирующим лицом иностранной компании - Fayweld Holdings LTD (Республика Кипр) (далее - компания, иностранная компания, дочерняя иностранная компания), доля владения - 100%. Иностранная компания со своей стороны владеет 2,97% акций заявителя.

В 2012 году между Обществом (займодавец) и иностранной компанией (заемщик) заключено два договора займа: от 27.07.2012 N F - 12/01, от 16.08.2012 N F-12/02, по условиям которых заявитель выдал иностранной компании займы в сумме 260 000 000 рублей и 680 000 000 рублей, соответственно, под 2% годовых без указания цели выдачи займов (пункты 1.2, 2.1 договоров). Впоследствии размер процентов увеличен до 6% годовых, затем - до 8,25% (в связи с корректировкой процентов по заключенным с иностранной организацией договорам займа до рыночного уровня).

В 2012 году иностранной компанией приобретены акции Общества по договорам купли - продажи, заключенным 30.07.2012 - с английской компанией Blackrock Investment Management (UK) Limited-Natural Resources Team на приобретение 520 000 акций общей стоимостью 7 124 000 долларов США; 16.08.2012 - с Опалевой Н.В. на приобретение 366 559 акций общей стоимостью 6 693 367, 34 долларов США; от 17.08.2012 - с Тихоновым В.А. на приобретение 366 559 акций общей стоимостью 6 693 367, 34 долларов США; от 20.08.2012 - с Докучаевым С.В. на приобретение 366 559 акций общей стоимостью 6 693 367, 34 долларов США.

По утверждению заявителя, для приобретения его акций дочерней иностранной компанией использовались полученные от него по договорам займа денежные средства.

В период владения акциями иностранная компания получала дивиденды по акциям Общества.

По решениям годовых и внеочередных общих собраний акционеров Обществом выплачены дивиденды, в том числе дочерней иностранной компании в 2016 году - в общей сумме 32 044 013, 71 руб, в 2017 году - в общей сумме 52 766 809,12 руб, в 2018 году - в общей сумме 75 344 526,64 руб.

С указанных выплат АКБ "Ланта-Банк" (депозитарий), будучи налоговым агентом, удержало и перечислило в бюджет налог на доходы иностранной организации по ставке 15%.

Согласно представленным в дело заключениям руководства дочерней иностранной компании (Совета директоров) за 2017, 2018 годы, содержащим аудиторские заключения, помимо долговых обязательств у иностранной компании имелись денежные средства, нераспределенная прибыль, при этом заявителю как единственному акционеру дивиденды не выплачивались, доход удерживался в дочерней компании, прибыль которой согласно представленной отчетности росла из года в год. Основным видом деятельности иностранной компании в заключениях указано управление инвестиционными активами.

Проценты по заключенным с Обществом договорам займа с иностранной компанией длительное время не выплачивались, но ежемесячно заявителем начислялись и учитывались в составе внереализационных доходов, облагаемых налогом на прибыль по ставке 20%, с них уплачивался налог. В связи с увеличением процентной ставки до рыночного уровня (до 8,25%) заявитель откорректировал доход по договорам займа и дополнительно уплатил налог на прибыль организаций с увеличенной суммы процентов по ставке 20%.

Начиная с января 2018 года иностранная компания выплатила часть основного долга и процентов по заключенным с Обществом договорам займа: платежным поручением от 23.01.2018 N 3 оплачен основной долг по договору займа от 16.08.2012 N F-12/02 в размере 44 342 215,17 руб., платежным поручением от 24.08.2018 N 9 оплачен основной долг по тому же договору займа от 16.08.2012 N F-12/02 в размере 38 000 000 млн. руб, платежным поручением от 23.01.2018 N 1 - проценты по договору займа от 16.08.2012 N F12/02 в размере 61 098 900,08 руб.; платежным поручением от 23.01.2018 N 2 - проценты по договору займа от 27.07.2012 N F-12/01 в размере 24 558 884,75 руб.; платежным поручением от 20.07.2018 N 4 оплачены проценты по договору займа от 27.07.2012 N F-12/01 в сумме 2 238 449, 31 руб, платежным поручением от 20.07.2018 N 5 оплачены проценты по договору займа от 16.08.2012 N F-12/02, платежным поручением от 23.08.2018 N 6 оплачены проценты по договору займа от 27.07.2012 N F-12/01 в сумме 383 380 руб, платежным поручением от 23.08.2018 N 7 оплачены проценты по договору займа от 16.08.2012 N F-12/02 в сумме 956 526,29 руб.

29.05.2019 иностранная компания обратилась в МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9 (по месту учета депозитария) с заявлениями о возврате излишне удержанного налога за 2017-2018 года в размере 12 811 132 руб. (за 2017 год- 5 276 680 руб., за 2018 год-7 534 452 руб.), указав на необходимость применения в отношении полученных ей в 2017, 2018 годах дивидендов от акций Общества ставки 5% (а не общей ставки - 15%), предусмотренной Соглашением между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998.

МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9 отказала в возврате указанных сумм налога (решение от 05.12.2019 N 15.5-18/п) по мотиву отсутствия у иностранной компании фактического право на полученный доход в виде дивидендов от акций Общества.

В 2018-2020 годах ПАО "Высочайший" признало наличие у него права на дивиденды, выплаченные, в том числе в 2017, 2018 годах дочерней иностранной компании, а также самостоятельно обратилось в МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9 (по месту учета депозитария) с заявлениями о возврате суммы излишне уплаченного налога, в том числе за 2017, 2018 годы.

МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9 отказала в возврате указанных сумма налога (решение от 01.06.2020 N 1348), мотивировав свой отказ тем, что ПАО "Высочайший" не состоит на учете в данном налоговом органе.

Общество обратилось к депозитарию - АКБ "Ланта-Банк" с просьбой заявить в МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9 требование о возврате излишне удержанного налога на основании информации о наличии у заявителя статуса фактического получателя дохода в отношении дивидендов, выплаченных иностранной организации.

АКБ "Ланта-Банк" письмом от 25.05.2021 отказал Обществу по мотиву отсутствия переплаты в его карточке расчетов с бюджетом по налогу на доходы иностранных юридических лиц, а также указал на то, что возврат сумм налога возможен лицу, имеющем фактическое права на доходы, в данном случае - заявителю.

Инспекция письмом от 13.05.2021 N 06-17/2455 в порядке разъяснения указала, в том числе на отсутствие у ПАО "Высочайший" права на фактический доход в виде дивидендов, выплаченных иностранной компании.

22.06.2021 Общество обратилось в Инспекцию с заявлениями о возврате излишне уплаченного налога на прибыль, в том числе за 2017, 2018 годы, мотивировав свое требование статусом лица, имеющего фактическое право на доход в виде дивидендов, выплаченных им же дочерней иностранной компании в указанный период, и на наличие оснований для применения специального порядка возврата суммы излишне уплаченного налога, установленного статьями 7, 312 НК РФ.

Налоговый орган отказал в возврате указанных сумм налога на том основании, что у ПАО "Высочайший" отсутствует переплата по налогу на прибыль организаций, уточненные налоговые декларации с уменьшением суммы налога Обществом не подавались, совместные акты сверки не подписывались (решения об отказе в возврате налога от 07.07.2021 N N 132, 133).

03.12.2021 в ответ на обращение ПАО "Высочайший" Межрегиональная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5 также разъяснила заявителю, что у него нет право на доходы в виде дивидендов, выплаченных иностранной компании, дополнительно указав на пропуск трехлетнего срока возврата излишне уплаченного налога за 2017 год.

Общество обратилось в суд с имущественным требованием о возврате переплаты по налогу на прибыль, образовавшейся в результате излишнего удержания и уплаты налоговым агентом налога с дивидендов, выплаченных иностранной дочерней компании, а также излишнего исчисления и уплаты заявителем самостоятельно налога на прибыль с суммы начисленных процентов по заключенным с иностранной дочерней компанией договорам займа и в связи с корректировкой процентов по договорам займа до рыночного уровня, включенных в составе внереализационных доходов при формировании налоговой базы за спорные периоды по методу начисления. Дополнительно Обществом заявлено требование о взыскании процентов за несвоевременный возврат налога на прибыль организаций, рассчитанных в соответствии с правилами пункта 10 статьи 78 НК РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды, руководствуясь статьями 7, 78, 275, 284, 309, 310, 312 НК РФ, исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, пришли к выводу об отсутствии доказательств излишней уплаты, удержания, перечисления в бюджет налога на прибыль в спорных суммах, поскольку судами не установлено фактическое право ПАО "Высочайший" на доход по заявленной им конкретной хозяйственной операции (выплата дивидендов), Обществом не доказано наличие оснований для применения положений подпункта 1 пункта 3 статьи 284, пункта 1.1 статьи 312 НК РФ и ставки налога на прибыль 0% к операции по выплате дивидендов дочерней иностранной компании, а также оснований для исключения из внереализационных доходов Общества процентов, начисленных по договорам займа.

Помимо этого, установив, что в состав процентов по договорам займа, полученных Обществом от иностранной компании в спорном периоде, включены проценты, начисленные за 2012-2016 годы и учтенные в налоговой отчетности соответствующих налоговых периодов по методу начисления, суды указали на пропуск трехлетнего срока возврата переплаты по процентам, учтенным в прошлых периодах, но пришли к выводу о том, что по периодам 2017, 2018 годы данный срок соблюден с учетом длительности административной процедуры рассмотрения налоговыми органами заявлений Общества о возврате переплаты.

Поддерживая выводы судов двух инстанций, суд округа исходит из следующего:

Статьей 78 НК РФ установлен порядок реализации налогоплательщиком права на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных налогов, пеней, штрафа.

В случае, если соблюдение данной процедуры к ожидаемому заявителем результату в досудебном (административном) порядке не привело, налогоплательщик может претендовать на зачет или возврат таких налогов в судебном порядке в течение трех лет, считая со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права на своевременный зачет или возврат указанных сумм (пункты 33 и 79 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации"). Пропуск предусмотренного пунктом 7 статьи 78 НК РФ срока подачи заявления о зачете или о возврате суммы излишне уплаченного налога применительно к пункту 3 статьи 79 НК РФ не препятствует обращению налогоплательщика в суд при соблюдении данных условий.

Необходимым условием для возврата переплаты в судебном порядке применительно к положениям статей 78, 79, 312 НК РФ является наличие в бюджете излишне уплаченного налога и соблюдение трехлетнего срока обращения с требованием о возврате переплаты, который при обращении с таким требованием в судебном порядке исчисляется по правилам статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом приведенных выше разъяснений.

Согласно статье 65 АПК РФ обязанность по доказыванию права на льготное налогообложение и факта переплаты (излишней уплаты налога в бюджет) возложена на Общество.

Требования ПАО "Высочайший" о возврате переплаты по налогу на прибыль мотивированы наличием у него фактического права на дивиденды, выплаченные заявителем дочерней иностранной компании по акциям Общества, возвращенные ему же под видом процентов по договорам займа.

По утверждению Общества, под видом договоров займа в действительности им был внесен вклад в капитал иностранной дочерней компании, использовавшей полученные средства для приобретения части акций Общества у других акционеров, в спорные периоды перечислившей заявителю дивиденды под видом выплат по договору займа (процентов), в связи с чем фактическим правом на выплаченный иностранной компании доход в виде дивидендов от акций обладает Общество, что является основанием для применения льготной ставки налога на прибыль 0% к хозяйственной операции по выплате возвращенных заявителю дивидендов с учетом положений статьи 7, подпункта 1 пункта 3 статьи 284 НК РФ, статьи 312 НК РФ, а также для исключения начисленных по договорам займа процентов из налоговой базы заявителя по налогу на прибыль, возврата из бюджета всего уплаченного и удержанного налога в качестве переплаты, начисления процентов на эти суммы.

В силу пункта 6 статьи 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде процентов, полученных по договорам займа.

Согласно пункту 1 статьи 271 НК РФ доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

По смыслу подпункта 50 пункта 1 статьи 251, подпунктов 1, 2 пункта 3 статьи 284 НК РФ, подпункта 1.1 статьи 312 НК РФ (в редакциях, действовавших в спорных периодах) льготная ставка по налогу на прибыль - 0%, на которую претендует Общество, подлежала применению в отношении доходов, полученных в виде дивидендов фактическим получателем дохода, в случае признания иностранной компанией отсутствия у нее фактического права на доход, при соблюдении следующих условий: фактический получатель дохода прямо и (или) косвенно участвует в российской организации, выплатившей доход в виде дивидендов, с предоставлением налоговому агенту, выплачивающему такой доход, документов, указанных в статье 312 НК РФ; от иностранного лица фактическому получателю дохода выплачены дивиденды; на день принятия решения о выплате дивидендов получающая их организация в течение не менее 365 календарных дней непрерывно владеет на праве собственности не менее чем 50-процентным вкладом (долей) в уставном (складочном) капитале (фонде) выплачивающей дивиденды организации или депозитарными расписками, дающими право на получение дивидендов, в сумме, соответствующей не менее 50 процентам общей суммы выплачиваемых организацией дивидендов; фактическим получателем дохода заявлено о применении льготной ставки 0% по налогу на прибыль.

В силу пункта 2 статьи 7 НК РФ для признания заявителя лицом, имеющим право на фактический доход, необходимо установить не только наличие у него статуса лица, контролирующего деятельность иностранной компании в силу прямого и (или) косвенного участия в ней либо права самостоятельно пользоваться и (или) распоряжаться доходом, полученным этой компанией, но и наличие права на доход применительно к конкретной выплате.

При этом фактическое право на доход в целях применения налоговой льготы, установленной подпунктом 50 пункта 1 статьи 251, подпунктом 1 пункта 3 статьи 284, подпунктом 1.1 статьи 312 НК РФ, должно быть основано на реальных сделках, не противоречить закону, не нарушать прав иных лиц.

Конкретной выплатой, в отношении которой Обществом в данном случае заявлено право на фактический доход, являются выплаченные им в пользу дочерней иностранной компании как акционера Общества дивиденды по собственным акциям ПАО "Высочайший", приобретенным дочерней компанией у иных акционеров в июле, августе 2012 года. По утверждению заявителя, эти дивиденды в короткий срок были возвращены ему под видом процентов по договорам займа.

В силу пункта 1 статьи 43 НК РФ дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения (в том числе в виде процентов по привилегированным акциям), по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации.

К дивидендам также относятся любые доходы, получаемые из источников за пределами Российской Федерации, относящиеся к дивидендам в соответствии с законодательствами иностранных государств.

Право на дивиденды по акциям возникает в результате приобретения акций.

Положениями статей 72, 75 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (в редакции от 28.07.2012, действовавшей в период приобретения акций, далее - Закон об акционерных обществах) запрещено приобретение Обществом собственных размещенных акций без установленных законом оснований (решения общего собрания акционеров или совета директоров либо требования акционера о выкупе акций) и без уменьшения уставного капитала, сопровождающегося погашением приобретенных акций при их приобретении.

Абзацем вторым пункта 3 статьи 72 Закона об акционерных обществах (в редакции, действовавшей в 2012 году, в период приобретения компанией акций Общества) было предусмотрено, что акции, приобретенные акционерным обществом в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи (по решению общего собрания или совета директоров), не предоставляют права голоса, не учитываются при подсчете голосов, по ним не начисляются дивиденды. Такие акции должны быть реализованы по цене не ниже их рыночной стоимости не позднее одного года с даты их приобретения. В противном случае общее собрание акционеров должно принять решение об уменьшении уставного капитала общества путем погашения указанных акций.

Таким образом, приобретение акционерным обществом собственных акций самостоятельно либо через технические компании без уменьшения уставного капитала, владение ими свыше одного года и получение дивидендов по акциям противоречит приведенным нормам права, влечет необоснованное перераспределение в пользу акционерного общества части чистой прибыли, нарушает права его акционеров.

Поскольку ПАО "Высочайший" в силу закона не признается лицом, прямо и (или) косвенно участвующим в российской организации, выплатившей доход, так как не имеет права на дивиденды по своим акциям, дочерняя иностранная компания дивиденды Обществу как материнской компании в 2017, 2018 годах не выплачивала несмотря на наличие нераспределенной прибыли (что отражено в заключениях руководства дочерней иностранной компании (Совета директоров) за 2017, 2018 годы, аудиторских заключениях), ПАО "Высочайший" в данном случае не может признаваться фактическим получателем дивидендов по акциям для целей применения льготного режима налогообложения по смыслу подпункта 50 пункта 1 статьи 251, подпунктов 1, 2 пункта 3 статьи 284 НК РФ, подпункта 1.1 статьи 312 НК РФ, что согласно статьям 78, 79, 312 НК РФ исключает его право на возврат налога, удержанного при выплате дивидендов иностранной компании.

Доводы Общества о том, что дивиденды фактически выплачены ему дочерней иностранной компанией под видом процентов по договорам займа, являлись предметом исследования в судах двух инстанций, подтверждения не нашли.

Делая вывод о том, что перечисленные Обществу иностранной компанией в 2017, 2018 году денежные средства фактически не являются дивидендами, выплаченными под видом процентов, суды обоснованно исходили из того, что дивиденды, в отличие от процентов, представляют собой часть чистой прибыли, остающейся после налогообложения (пункт 1 статьи 43 НК РФ), в то время как процентами в силу пункта 3 статьи 43 НК РФ признается любой заранее заявленный (установленный) доход, полученный по долговому обязательству любого вида (независимо от способа его оформления).

Таким образом, размер дивидендов зависит от наличия и размера чистой прибыли компании и не может быть определен заранее.

Судами установлено, что в рассматриваемой ситуации заявитель включил в состав внереализационных доходов для целей налогообложения, в том числе за спорные периоды, доход в заранее определенном размере, соответствующем согласованным процентам по договорам займа. Выплата ему дивидендов дочерней иностранной компанией за счет ее чистой прибыли материалами дела не подтверждена; из представленных заключений руководства дочерней иностранной компании (Совета директоров) за 2017, 2018 год, включающих аудиторские заключения, выписок по счету иностранной компании в АКБ "Ланта-банк" за период с 01.01.2017 по 31.12.2019 усматривается, что иностранная компания, помимо долгосрочных займов, имела денежные средства, работала с растущей прибылью, которую своему акционеру в виде дивидендов не выплачивала; помимо дивидендов по акциям ПАО "Высочайший" компания получала значительный доход от финансовой деятельности по размещению денежных средств на депозитах (согласно выписке банка), который также мог являться источником выплат процентов в пользу материнской компании; суммы дивидендов, полученных иностранной дочерней компанией по акциям Общества в спорных периодах, и суммы, перечисленные ей в погашение процентов по договорам займов, согласно представленным в дело доказательствам не соотносятся между собой, из чего суды сделали обоснованный вывод об отсутствии в деле доказательств того, что суммы, перечисленные Обществу под видом процентов, в действительности являются его дивидендами, и об отсутствии оснований для исключения из состава внереализационных доходов Общества процентов, которые при обращении в суд были ошибочно определены заявителем исходя из периода их фактической выплаты, а не из периода начисления, что также противоречит пункту 1 статьи 271 НК РФ.

С учетом изложенного, суды пришли к обоснованному выводу об отсутствии в деле доказательств фактического права Общества права на дивиденды, выплаченные иностранной дочерней компании, в отношении которых налоговым агентом удержан налог по ставке 15%, а также оснований для исключения из внереализационных доходов процентов по договорам займа, выданным иностранной дочерней компании, в связи с переквалификацией их в дивиденды, что не позволяет признать доказанным наличие у Общества переплаты по налогу на прибыль, подлежащей возврату в судебном порядке.

Вопрос о ставке, подлежащей применению при налогообложении дивидендов по акциям Общества, выплаченных иностранной компании (5 или 15%), не входит в предмет настоящего спора, поскольку в силу пункта 3 статьи 312 НК РФ (в актуальной редакции) отсутствие права Общества на фактический доход в виде дивидендов не позволяет ему требовать возврата переплаты по данному основанию.

Выводы судов в части пропуска трехлетнего срока на возврат процентов, включенных в налоговую базу по методу начисления за 2012-2016 годы, Общество не оспаривает.

Отсутствие доказательств существования переплаты по налогу является самостоятельным и достаточным основанием для отказа в ее возврате, в связи с чем суды обоснованно отказали в удовлетворении требований Общества в полном объеме.

Судом кассационной инстанции не установлены существенные нарушения судами норм материального и (или) процессуального права, которые повлияли на исход дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, также не установлено.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по оплате государственной пошлины относятся на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно - Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 01.06.2022 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 15.08.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-19778/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

И.А. Малышева

Судьи

А.А. Бурова Г.В. Чапаева