Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 8 февраля 2023 г. N Ф04-8270/22 по делу N А70-2405/2022

г. Тюмень

8 февраля 2023 г.

Дело N А70-2405/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 февраля 2023 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шабановой Г.А.

судей Черноусовой О.Ю.

Шохиревой С.Т.

рассмотрел в судебном заседании с использованием средств аудиозаписи кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Авиакомпания "СИБИА" на решение от 02.06.2022 Арбитражного суда Тюменской области (судья Коряковцева О.В.) и постановление от 20.10.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Иванова Н.Е., Дубок О.В., Шиндлер Н.А.) по делу N А70-2405/2022 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Авиакомпания "СИБИА" (625000, Тюменская область, город Тюмень, улица Герцена, дом 72, строение 1, офис 502, ОГРН 1024500513168, ИНН 4501011071) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (625048, Тюменская область, город Тюмень, улица Холодильная, дом 58А, ОГРН 1027200812308, ИНН 7202081799) об оспаривании ненормативного правового акта.

Другие лица, участвующие в деле: Управление государственных закупок Тюменской области (625003, Тюменская область, город Тюмень, улица Республики, дом 24, ОГРН 1107232000413, ИНН 7202203221), государственное бюджетное учреждение Тюменской области "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" (625007, Тюменская область, город Тюмень, улица Демьяна Бедного, дом 100, ОГРН 1077203006704, ИНН 7204106960), общество с ограниченной ответственностью "Тюменский научно-производственный центр авиации общего назначения" (625001, Тюменская область, город Тюмень, улица Уральская, дом 53, корпус 6/2, офис 3, ОГРН 1067203228267, ИНН 7202147672), автономная некоммерческая организация дополнительного образования "Авиационно-технический спортивный клуб Уватского муниципального района "Высота" общероссийской общественно-государственной организации "Добровольное общество содействия армии, авиации и флоту России" (626170, Тюменская область, район Уватский, село Уват, улица Буденного, дом 38, ОГРН 1067206061614, ИНН 7225004751), общество с ограниченной ответственностью Авиакомпания "РусАвиа" (450056, Республика Башкортостан, Уфимский район, сельское поселение Булгаковское, село Булгаково, микрорайон Аэропорт, здание 5/1, ОГРН 1160280096130, ИНН 0245952720).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Авиакомпания "СИБИА" - Колосовская Е.В. по доверенности от 03.11.2022;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - Назаров И.Г. по доверенности от 09.01.2023;

от Управления государственных закупок Тюменской области - Князева Н.В. по доверенности от 18.01.2023;

от общества с ограниченной ответственностью "Тюменский научно-производственный центр авиации общего назначения" - директор Никулин А.Н. согласно протоколу от 09.12.2021 (до перерыва); Пинигин М.Г. по доверенности от 09.03.2022 (после перерыва);

от государственного бюджетного учреждения Тюменской области "Тюменская база авиационной и наземной охраны" - Перевалова А.А. по доверенности от 09.01.2023.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Авиакомпания "СИБИА" (далее - общество, ООО "АК "СИБИА") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - антимонопольный орган) от 30.12.2021 N 072/06/44/253/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление государственных закупок Тюменской области (далее - управление), государственное бюджетное учреждение Тюменской области "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" (далее - заказчик, ГБУ ТО "Тюменская авиабаза"), общество с ограниченной ответственностью "Тюменский научно-производственный центр авиации общего назначения" (далее - ООО "ТНПЦ АОН"), автономная некоммерческая организация дополнительного образования "Авиационно-технический спортивный клуб Уватского муниципального района "Высота" общероссийской общественно-государственной организации "Добровольное общество содействия армии, авиации и флоту России", общество с ограниченной ответственностью "Авиакомпания "РусАвиа".

Решением от 02.06.2022 Арбитражного суда Тюменской области, оставленным без изменения постановлением от 20.10.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленного требования отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, общество просит отменить принятые по делу судебные акты и направить дело на новое рассмотрение.

По мнению подателя жалобы, судами не дана оценка доводам общества о непроведении антимонопольным органом полной проверки аукционной документации, в том числе факта отсутствия в ней требования о предоставлении участниками закупки спецификации к сертификату эксплуатанта и/или дополнения к разрешению на выполнение авиационных работ; заказчик незаконно предоставил преимущество эксплуатантам, использующим воздушные суда СК-12 "Орион" и Л-42-М; включение в состав летного экипажа лиц, не состоящих в трудовых или гражданско-правовых отношениях с исполнителем контракта, не допускается, что исключает возможность надлежащего исполнения контракта с использованием указанных воздушных судов; выводы судов о наличии у комиссии антимонопольного органа кворума при рассмотрении жалобы общества не основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах; суд апелляционной инстанции немотивированно отказал в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств; судом первой инстанции рассмотрен довод относительно возможности осуществления государственной авиацией авиационных работ, который не был заявлен обществом.

В отзывах на кассационную жалобу управление, антимонопольный орган и ГБУ ТО "Тюменская авиабаза" просят оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Иные участвующие в деле лица отзывы на кассационную жалобу в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представили.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзывах на нее и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд округа не усматривает оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела, 15.12.2021 в единой информационной системе в сфере закупок размещено извещение N 0167200003421008510 о проведении электронного аукциона на оказание услуг по предоставлению воздушных судов с экипажами в целях обнаружения, контроля лесных пожаров и вредных лесных организмов в государственном лесном фонде на территории всех муниципальных районов Тюменской области и аукционная документация.

ООО "АК "СИБИА" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на положения аукционной документации, в которой указало, что начальная (максимальная) цена контракта определена с нарушением требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, довод N 1); заказчик не вправе самостоятельно включать в задание на полет или устанавливать требования к содержанию задания на полет в части экипажа воздушного судна. Каждый член экипажа должен работать у эксплуатанта и иметь квалификационную проверку по правилам эксплуатанта (довод N 2); для включения летчика - наблюдателя (иных лиц командно-летного состава) в состав экипажа эксплуатант обязан принять их на работу. Для указанных лиц работа у эксплуатанта будет работой по совместительству, что недопустимо в силу статьи 282 Трудового кодекса Российской Федерации; пункт 2.3 Федеральных авиационных правил "Требования к юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, выполняющим авиационные работы, включенные в перечень авиационных работ, предусматривающих получение документа, подтверждающего соответствие требованиям федеральных авиационных правил юридического лица, индивидуального предпринимателя. Форма и порядок выдачи документа (сертификата эксплуатанта), подтверждающего соответствие юридического лица, индивидуального предпринимателя требованиям федеральных авиационных правил. Порядок приостановления действия, введения ограничений в действие и аннулирования сертификата эксплуатанта", утвержденных приказом Минтранса России от 19.11.2020 N 494 (далее - ФАП N 494), ограничивает возможность нахождения на борту нетиповых судов (в настоящем случае СК-12 "Орион" и Л-42-М) лиц, не входящих в состав экипажа, что препятствует надлежащему исполнению контракта (довод N 4).

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение от 30.12.2021 N 072/06/44/253/2021 в соответствии с которым довод N 1 оставлен без рассмотрения, в остальной части жалоба общества признана необоснованной.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о наличии у антимонопольного органа правовых оснований для вынесения оспариваемого решения, в связи с чем отказали в удовлетворении заявленного требования.

Оставляя без изменения обжалуемые судебные акты, суд кассационной инстанции исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств дела.

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1).

В соответствии с частью 4 статьи 24 Закона о контрактной системе (здесь и далее в редакции, действовавший в спорный период) одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является аукцион, при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного Закона.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки (пункт 1); использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика (пункт 2).

Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 названной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 Закона о контрактной системе).

Из буквального толкования вышеуказанной нормы следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам чтобы, с одной стороны, обеспечить приобретение (использование) товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

По общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки. Вместе с тем включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому (используемому) товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара является нарушением положений статьи 33 Закона о контрактной системе.

В настоящем случае заказчиком в аукционной документации указано на необходимость использования при исполнении контракта самолетов СК-12 "Орион" или Л-42-М или ЯК-18Т или АН-2 (приложение N 1 к техническому заданию); включение в состав экипажа летного судна сотрудников заказчика (в частности летчика - наблюдателя, пункты 2.2.6, 2.4.8, 6.8 проекта контракта).

В соответствии с пунктом 1 статьи 114 Воздушного кодекса Российской Федерации авиационные работы - работы, выполняемые с использованием полетов гражданских воздушных судов в сельском хозяйстве, строительстве, для охраны окружающей среды, оказания медицинской помощи и других целей, перечень которых устанавливается уполномоченным органом в области гражданской авиации.

Согласно пункту 6.2 Федеральных авиационных правил "Подготовка и выполнение полетов в гражданской авиации Российской Федерации", утвержденных приказом Минтранса России от 31.07.2009 N 128, авиационные работы в зависимости от их цели, правил выполнения и технологии их выполнения подразделяются на следующие виды: авиационно-химические работы; воздушные съемки; лесоавиационные работы; строительно-монтажные и погрузочно-разгрузочные работы; работы с целью оказания медицинской помощи; летные проверки наземных средств радиотехнического обеспечения полетов, авиационной электросвязи и систем светосигнального оборудования аэродромов гражданской авиации.

Авиационные работы по охране лесов от пожаров включают в себя: 1) авиационное патрулирование; 2) тушение лесных пожаров; 3) доставку воздушными судами лесопожарных формирований, пожарной техники и оборудования, противопожарного снаряжения и инвентаря к месту тушения лесного пожара и обратно (часть 1 статьи 57 Лесного кодекса Российской Федерации, пункт 4 Порядка организации и выполнения авиационных работ по охране лесов от пожаров, утвержденного приказом Минприроды России от 15.11.2016 N 597 (далее - Порядок выполнения работ по охране).

Авиационные работы по защите лесов включают в себя: 1) осуществление государственного лесопатологического мониторинга с использованием авиационных средств; 2) осуществление лесопатологических обследований с использованием авиационных средств; 3) доставку воздушными судами людей и средств к очагам вредных организмов и обратно; 4) ликвидацию очагов вредных организмов с использованием авиационных средств; 5) проведение иных работ по защите лесов от вредных организмов с использованием авиационных средств (пункт 4 Порядка организации и выполнения авиационных работ по защите лесов, утвержденный указанным Приказом (далее - Порядок выполнения работ по защите).

Как следует из пункта 6 Порядка выполнения работ по охране, при выполнении авиационных работ по охране лесов от пожаров, в случае если это предусмотрено эксплуатационной документацией воздушного судна и технологией выполнения указанных работ или по согласованию с эксплуатантом (физическим лицом), выполняющим авиационные работы по охране лесов от пожаров, в состав экипажа должен включаться летчик-наблюдатель.

При выполнении государственного лесопатологического мониторинга с использованием авиационных средств и лесопатологических обследований с использованием авиационных средств с пилотируемого воздушного судна, в работах так же должен принимать участие летчик-наблюдатель (пункт 8 Порядка выполнения работ по защите).

Таким образом, при выполнении предусмотренных контрактом работ, на борту воздушного суда необходимо присутствие летчика - наблюдателя.

Согласно пункту 1 Перечня специалистов авиационного персонала гражданской авиации Российской Федерации, утвержденного приказом Минтранса России от 04.08.2015 N 240, летчик - наблюдатель входит в состав летного экипажа.

В соответствии с пунктом 19.2 Федеральных авиационных правил "Требования к членам экипажа воздушных судов, специалистам по техническому обслуживанию воздушных судов и сотрудникам по обеспечению полетов (полетным диспетчерам) гражданской авиации", утвержденных приказом Минтранса России от 12.09.2008 N 147, обладатель свидетельства летчика-наблюдателя при условии соблюдения требований, указанных в пунктах 1.6 - 1.12 настоящих Правил, при наличии соответствующих квалификационных отметок в свидетельстве может осуществлять функции летчика-наблюдателя на любых типах воздушных судов.

По мнению общества, указание заказчиком определенных видов воздушных судов (нетиповых СК-12 "Орион" и Л-42-М) препятствует надлежащему исполнению контракта, поскольку включение сотрудников заказчика в состав экипажа невозможно, в то время как в соответствии с пунктом 2.3 ФАП N 494 указанные суда не могут быть использованы при выполнении авиационных работ, предусматривающих нахождение на борту лиц, не входящих в состав экипажа воздушного судна.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, условиями аукционной документации было предусмотрено включение летчиков-наблюдателей, являющихся сотрудниками заказчика, в состав экипажа исполнителя, что не противоречит требованиям указанного пункта.

В свою очередь, в обоснование своей потребности в реализации данных требований заказчик указал, что у летчиков - наблюдателей заказчика имеются допуски к полётам только на типы воздушных судов, указанных в техническом задании.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, суды первой и апелляционной инстанций установили, что включение заказчиком в описание объекта закупки требований к используемым при исполнении контракта воздушным судам и включению в состав экипажа летчика - наблюдателя, являющегося сотрудником заказчика, обусловлено его объективными потребностями и спецификой выполняемых работ; при рассмотрении жалобы общества антимонопольным органом не выявлены обстоятельства включения указанных требований в документацию об аукционе в целях предоставления преимуществ тем или иным участникам закупки.

Суд округа соглашается с доводом подателя кассационной жалобы о невозможности включения в состав экипажа летчика - наблюдателя на основании контракта, заключенного обществом и заказчиком, вместе с тем, указанный вывод не повлек принятия незаконных и необоснованных решения и постановления, поскольку пункты 2.24, 3.3 ФАП N 494 допускают выполнение авиационных работ не только лицами, состоящими в трудовых отношениях с эксплуатантом, но и на основании заключенных эксплуатантом и физическими лицами гражданско-правовых договоров. При этом вопреки позиции общества возможное несогласие указанных лиц на заключение таких договоров относится к стадии исполнения контракта и само по себе не свидетельствует о незаконности положений аукционной документации.

Так же отклоняется ссылка общества на неустановление заказчиком в аукционной документации требования о предоставлении в составе заявки приложений к сертификату эксплуатанта и дополнения к разрешению на выполнение авиационных работ, равно как и на не приобщение судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств, подтверждающих, по мнению общества, его позицию в соответствующей части, поскольку указанный довод при обращении в антимонопольный орган обществом не заявлялся, предметом рассмотрения управления не являлся.

В силу части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе любой участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 названного Закона, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

По результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений (часть 8 статьи 106 Закона о контрактной системе).

В соответствии с пунктом 3.22 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент), рассмотрение жалобы осуществляется на заседании Комиссии контрольного органа.

Заседание комиссии считается правомочным, если на нем присутствует более половины членов Комиссии (пункт 3.27 Административного регламента).

Ведет заседание председатель комиссии либо в его отсутствие заместитель председателя (пункт 3.28 Административного регламента).

Из материалов дела следует и судами установлено, что численный состав комиссии управления в составе пяти человек был утвержден приказом управления от 31.12.2013 N 748; впоследствии в состав комиссии вносились изменения путем как исключения, так и включения новых членов комиссии; в рассмотрении жалобы общества приняли участие заместитель председателя комиссии Верзун Ю.Д. и члены комиссии Бороздин Е.Н и Назаров И.Г., включенные в состав комиссии приказами от 30.04.2014 N 219, от 28.02.2017 N 8 и от 02.07.2017 N 47 соответственно; аудиозапись заседания комиссии не сохранилась по техническим причинам, в связи с чем пришли к обоснованному выводу о соблюдении комиссией управления установленного порядка рассмотрения жалобы общества.

Вывод суда первой инстанции относительно возможности осуществления государственной авиацией спорных авиационных работ, права общества не нарушает и на законность и обоснованность обжалуемых судебных актов не влияет.

Остальные доводы заявителя жалобы по существу направлены на иную оценку доказательств, исследованных судами при рассмотрении дела, существенных нарушений норм материального и процессуального права, повлиявших на исход дела, указанные в жалобе доводы не подтверждают, в связи с чем оснований для отмены принятых по делу судебных актов не имеется.

Оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов в соответствии со статьей 288 АПК РФ судом кассационной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 02.06.2022 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 20.10.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-2405/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Г.А. Шабанова

Судьи

О.Ю. Черноусова С.Т. Шохирева