Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 7 марта 2023 г. N Ф04-550/23 по делу N А75-4794/2022

г. Тюмень

7 марта 2023 г.

Дело N А75-4794/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 марта 2023 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Киричёк Ю.Н.

судей Дружининой Ю.Ф.

Черноусовой О.Ю.

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи рассмотрел кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сургутские городские электрические сети" на решение от 21.09.2022 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (судья Истомина Л.С.) и постановление от 30.11.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Лотов А.Н., Иванова Н.Е., Шиндлер Н.А.) по делу N А75-4794/2022 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сургутские городские электрические сети" (628404, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Сургут, Нефтеюганское шоссе, дом 15, ИНН 8602015464, ОГРН 1068602153773) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (628011, город Ханты-Мансийск, улица Мира, дом 27, ИНН 8601009316, ОГРН 1028600512093) об оспаривании решения от 24.02.2022 по делу N 086/01/17-1779/2021 и предписания от 22.02.2022 N 10.

В заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "Сургутские городские электрические сети" Головко А.В. по доверенности от 01.01.2023.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Сургутские городские электрические сети" (далее - ООО "СГЭС", общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - антимонопольный орган, управление) о признании недействительными решения от 24.02.2022 по делу N 086/01/17-1779/2021 и предписания от 22.02.2022 N 10.

Решением от 21.09.2022 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, оставленным без изменения постановлением от 30.11.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, общество просит отменить указанные судебные акты, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

По мнению подателя кассационной жалобы, при вынесении оспариваемых судебных актов судами не было учтено, что антимонопольный орган в нарушение требований статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не доказал несоответствие конкретных пунктов Положения о порядке проведения закупок товаров, работ, услуг ООО "СГЭС", утвержденного решением внеочередного общего собрания участников общества (протокол от 13.09.2021) (далее - Положение о закупках), требованиям действующего законодательства; оспариваемые решение и предписание не содержат перечень конкретных случаев закупки у единственного поставщика, которые подлежат исключению из Положения о закупках.

Лица, участвующие в деле, отзывы на кассационную жалобу в порядке, предусмотренном статьей 279 АПК РФ, не представили.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе и выступлении присутствующего в заседании представителя общества, суд округа считает, что судебные акты отмене не подлежат.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в ходе мониторинга соблюдения хозяйствующими субъектами Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) управлением проведен анализ Положения о закупках.

Выявив наличие признаков нарушения ООО "СГЭС" положений части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), антимонопольный орган приказом от 26.11.2021 N 131/21 возбудил дело о нарушении антимонопольного законодательства, в ходе рассмотрения которого было установлено наличие в Положении о закупках 21 основания для проведения закупки у единственного поставщика вне зависимости от наличия конкурентного рынка, что создает возможность привлечения исполнителя без проведения торгов и приводит к дискриминации, отсутствию равноправия, справедливости, необоснованному ограничению конкуренции, а также не позволяет говорить об эффективном расходовании денежных средств.

Указанные обстоятельства послужили основанием для вынесения решения от 24.02.2022 по делу N 086/01/17-1779/2021 (резолютивная часть от 22.02.2022), которым действия общества, выразившиеся во включении в Положение о закупках оснований для приобретения товаров, работ, услуг во всех случаях при любых потребностях путем размещения заказа у единственного поставщика, признаны нарушающими требования части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

На основании данного решения управлением выдано предписание от 22.02.2022 N 10 (с учетом определения об исправлении опечатки), согласно которому обществу в срок до 21.03.2022 необходимо прекратить нарушение части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ; совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, в дальнейшем не допускать действия, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства путем внесения изменений в Положение о закупках с учетом решения управления.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводам о наличии у антимонопольного органа правовых оснований для вынесения оспариваемых решения и предписания, а также об их соответствии положениям действующего законодательства.

Суд кассационной инстанции, оставляя обжалуемые судебные акты без изменения, исходит из доводов жалобы и конкретных обстоятельств рассматриваемого спора.

Частью 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ определено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Согласно части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики должны руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг.

В силу статьи 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии со статьей 3 Закона N 223-ФЗ положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений закона (часть 2); конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий: 1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов: а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке; б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 данного Закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки; 2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки; 3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 указанной статьи (часть 3); неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 указанной статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке (часть 3.2).

Порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке (статья 3.6 Закона N 223-ФЗ в редакции, действовавшей в спорный период).

Как следует из материалов дела, Положением о закупках определено, что ООО "СГЭС" вправе применять процедуру закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в следующих случаях:

1. Наличие срочной (не позднее 10 рабочих дней) потребности в продукции (товарах, работах, услугах), в связи, с чем проведение иных процедур будет противоречить интересам общества или приведет к нарушению его обязательств перед третьими лицами.

2. Вследствие чрезвычайных обстоятельств возникла срочная необходимость в определенной продукции, в связи, с чем применение иных процедур неприемлемо.

При чрезвычайных обстоятельствах закупка продукции (товаров, работ, услуг) у единственного поставщика производится с учетом того, что объем закупаемой продукции должен быть не более достаточного для предотвращения чрезвычайной ситуации или ликвидации ее последствий и, при необходимости, пополнения в пределах установленных норм аварийного запаса продукции.

3. Осуществляется закупка товаров, работ, услуг, которые относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий в соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях".

4. Круг возможных поставщиков соответствующей продукции (товаров, работ, услуг) на рынке ограничен, а именно:

а) продукция может быть получена только от одного поставщика и отсутствует ее равноценная замена;

б) поставщик, является единственным официальным дилером (представителем) производителя (владельца) продукции на территории присутствия Заказчика;

в) поставщик является единственным поставщиком, продавцом, подрядчиком в данном регионе, при условии, что расходы, связанные с привлечением контрагентов из других регионов, делают такое привлечение экономически невыгодным либо приобретается продукция, не имеющая аналогов, в том числе электросетевое, теплосетевое, недвижимое имущество, права на которое принадлежат данному лицу, а также имущество, входящее в состав ранее приобретенного обществом объекта недвижимости либо имущество, являющееся вспомогательным по отношению к приобретаемому основному имуществу;

г) условиями гарантийного или текущего обслуживания предусмотрена обязанность общества проходить обслуживание у определенного лица, и нарушение данных условий может привести к нарушению имущественных интересов общества;

д) производится закупка продукции, цена (тарифы) на которую формируется органами тарифного регулирования Российской Федерации либо нормативными правовыми актами органов государственной власти и местного самоуправления (в том числе, но не исключительно: услуги железных дорог, почты России, оказание услуг энергоснабжения, услуг водоснабжения, водоотведения, канализации, газоснабжения, теплоснабжения государственная поверка средств измерения и т.п.) либо закупка государственных услуг;

е) проводятся дополнительные закупки, когда по соображениям стандартизации, унификации, а также для обеспечения совместимости или преемственности (при закупке товаров, работ, услуг) с ранее приобретенной продукцией новые закупки должны быть осуществлены только у того же поставщика;

ж) возникла потребность в работах или услугах, выполнение или оказание которых может осуществляться исключительно органами исполнительной власти в соответствии с их полномочиями или подведомственными им государственными либо муниципальными учреждениями, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, соответствующие полномочия которых устанавливаются нормативными правовыми актами Российской Федерации; нормативными правовыми актами субъекта Российской Федерации, нормативными правовыми актами муниципального образования;

з) возникла потребность в закупке услуг, связанных с направлением работника в служебную командировку, в том числе проезд к месту служебной командировки и обратно, гостиничное обслуживание или наем жилого помещения, транспортное обслуживание, обеспечение питания, услуги связи и иные сопутствующие расходы, услуг по бронированию билетов на проезд, гостиниц.

5. При закупке продукции по существенно сниженным ценам (значительно меньшим, чем текущие коммерческие предложения по аналогичным товарам, работам услугам), когда такая возможность приобретения существует в течение непродолжительного периода времени.

6. Осуществляются закупки товаров, работ, услуг вследствие признания ранее проведенной закупки несостоявшейся по причине отсутствия поданных заявок или отклонения всех поданных заявок. При этом цена, по которой заключается договор с единственным поставщиком, не превышает начальную (максимальную) цену, указанную заказчиком в закупочной документации, в извещении запроса котировок в электронной форме, а также не допускается изменение предмета закупки (включая детальные требования к предмету закупки и его характеристикам), изменение объема закупаемых товаров, работ, услуг в сторону его увеличения относительно условий, указанных в документации о закупке, извещении о проведении запроса котировок в электронной форме.

7. Осуществляется закупка услуг по обучению или проведению тематических семинаров (совещаний, тренингов, форумов, конференций), услуг по организации и проведению культурно-массовых (корпоративных, праздничных, торжественных, развлекательных) и спортивных мероприятий, в т.ч. аренда помещений для мероприятия, услуги ведущих, преподавателей, организация питания, приобретение, аренда оборудования и инвентаря, музыкальное сопровождение и прочие подобные услуги. Оказание спортивных услуг (предоставление помещений для тренировок, спортивных площадок, бассейна, спортивного инвентаря, услуг тренера и т.д.).

8. Осуществляется закупка услуг на предоставление отдыха для детей в детских учреждениях.

9. Осуществляется закупка услуг на предоставление санаторно-курортного лечения для работников Заказчика.

10. Осуществляется закупка услуг по агентскому договору (прием платежей физических, юридических лиц и индивидуальных предпринимателей за жилищно-коммунальные услуги от имени Заказчика, а также договора на оказание услуг по переводу денежных средств физических лиц; заключение, исполнение, изменение, расторжение от имени Заказчика договоров на поставку энергоресурсов).

11. Осуществляется закупка в рамках выполнения Заказчиком своих обязательств по договору, заключенному с Заказчиком как с победителем торгов, проведенных третьими лицами, если условиями такого договора предусмотрена обязанность Заказчика по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг или с привлечением для выполнения договора третьего лица (субподрядчика).

12. Осуществляется закупка на оказание услуг почтовой связи с ФГУП "Почта России".

13. Закупки у Участника, предложившего наилучшие условия после Участника, являвшегося Победителем, если:

- договор с Поставщиком расторгнут по решению суда в связи с существенным нарушением исполнения условий Договора Поставщиком;

- заказчик в одностороннем внесудебном порядке отказалось от исполнения Договора с Поставщиком при наличии нарушений (неисполнение/ненадлежащее исполнение Поставщиком своих обязательств по Договору) Поставщиком условий Договора (когда такое право предусмотрено действующим законодательством и/или Договором). При этом существенные условия нового договора не должны изменяться, за исключением сроков выполнения договора, а также цены договора. В случае подачи на участие в закупке только одной заявки, новый контрагент выбирается путем проведения мониторинга (предложения направляются не менее чем трем потенциальным контрагентам) и договор заключается с лицом, предложившим наименьшую цену.

Если до расторжения договора поставщиком частично исполнены обязательства по такому договору, то при заключении нового договора количество поставляемого товара, объем выполняемых работ, оказываемых услуг должны быть уменьшены с учетом количества поставленного товара, объема выполненных работ, оказанных услуг по ранее заключенному договору с пропорциональным уменьшением цены договора.

14. Осуществляется закупка на заключение договора аренды недвижимого имущества.

15. В случае оказания услуг нескольким заказчикам по участию в мероприятии, проводимом для нужд заказчиков, заказчиком, являющимся организатором такого мероприятия, выбран поставщик (исполнитель, подрядчик) в порядке, предусмотренном Федеральным законом N 223-ФЗ.

16. При возникновении потребности в опубликовании информации в конкретном СМИ (печатном или электронном издании), удовлетворяющим потребностям Заказчика.

17. Осуществляется закупка услуг по привлечению во вклады (включая размещение депозитных вкладов) денежных средств организаций, получению кредитов и займов, доверительному управлению денежными средствами и иным имуществом, выдаче банковских гарантий и поручительств, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме, открытию и ведению счетов, включая аккредитивы, о закупке брокерских услуг, услуг депозитариев, эквайринг, интернет-банкинг (обмен данными с использованием дистанционной связи между банком и предприятием), онлайн касс, выпуск и обслуживание банковских карт, обслуживание предприятия по выплате заработной платы и прочих выплат.

18. Заключается договор об овердрафтном кредите (соглашение об овердрафтном кредите) с банком, в котором заказчик находится на расчетно-кассовом обслуживании.

19. Осуществляется закупка на приобретение исключительных и неисключительных прав на программы для ЭВМ с конечным пользователем и базы данных.

20. Осуществляется закупка товаров, работ, услуг, предусмотренные пунктами 8.9.8, 9.8.19, 10.8.6 и 11.7.6 Положения.

21. Осуществляется закупка товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает пятьсот тысяч рублей, если годовая выручка заказчика за отчетный финансовый год составляет более чем пять миллиардов рублей.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры.

Отдавая в отдельных случаях предпочтение такому способу как осуществление закупки у единственного поставщика, заказчик должен иметь разумные и объективные причины, объясняющие, что применение конкурентных процедур либо является неэффективным (например, если товарный рынок ограничен или цены на объект закупки колеблются в узком диапазоне), либо в значительной степени лишают заказчика того результата, которого он намеревался достичь, планируя закупку (осуществление срочного размещения заказа, закупка на товарном рынке, где преобладает недобросовестная конкуренция). В ином случае выбор данного неконкурентного способа размещения заказа представляет собою злоупотребление правом, намеренное уклонение от конкурентных процедур вопреки принципам осуществления закупок, а также целям правового регулирования в данной сфере (определение Верховного Суда Российской Федерации от 16.09.2021 N 306-ЭС21-11589).

Проанализировав Положение о закупках, суды первой и апелляционной инстанций установили, что большая часть определенных в нем случаев осуществления закупки у единственного поставщика не имеет разумных и объективных причин, объясняющих неприменение заказчиком конкурентных процедур, что противоречит принципам закупочной деятельности, указанным в части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, и сформулирована так, чтобы охватить практически любые потребности заказчика.

С учетом изложенного действия общества по включению в Положение о закупках положений, позволяющих осуществлять закупки у единственного поставщика без проведения конкурентных процедур независимо от конкурентного рынка, правомерно квалифицированы антимонопольным органом и судами как нарушение запрета, предусмотренного частью 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Ссылка общества на отсутствие в оспариваемых актах указания на конкретные пункты Положения о закупках, которые подлежат исключению, были предметом рассмотрения судов, получили надлежащую правовую оценку и обоснованно отклонены, поскольку в случае наличия неясностей ООО "СГЭС" не лишено возможности в ходе исполнения предписания согласовать с антимонопольным органом пункты - основания закупки у единственного поставщика, которые не будут противоречить части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Довод подателя кассационной жалобы о незаконности предписания со ссылкой на выдачу его до вынесения соответствующего решения судом округа отклоняется, поскольку определением от 24.03.2022 управление исправило допущенные в предписании опечатки, в том числе в дате выдачи предписания.

При этом, как верно отмечено судом апелляционной инстанции, указанное определение соответствует требованиям действующего законодательства, не изменяет содержания, сути, объема самого предписания.

В целом доводы подателя кассационной жалобы выводов судов не опровергают, по существу направлены на переоценку установленных судами первой и апелляционной инстанций фактических обстоятельств дела и представленных участниками спора доказательств, что в силу положений статьи 286 АПК РФ в суде кассационной инстанции не допускается.

Иное толкование подателем жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка им обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права.

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены или изменения обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 21.09.2022 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и постановление от 30.11.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А75-4794/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Ю.Ф. Дружинина О.Ю. Черноусова