Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16 мая 2023 г. N Ф04-1009/23 по делу N А75-13470/2022

г. Тюмень

16 мая 2023 г.

Дело N А75-13470/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 мая 2023 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Черноусовой О.Ю.

судей Дружининой Ю.Ф.

Шабановой Г.А.

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем веб-конференции, аудиозаписи помощником судьи Полукаровой С.А., рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Лабсинтез" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на постановление от 30.01.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Рыжиков О.Ю., Иванова Н.Е., Лотов А.Н.) по делу N А75-13470/2022 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ирист 2000" (123103, город Москва, проспект Маршала Жукова, дом 74, корпус 2, ИНН 7734223229, ОГРН 1027739892861) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (628011, город Ханты-Мансийск, улица Мира, дом 27, ИНН 8601009316, ОГРН 1028600512093) об оспаривании решения и предписания.

Другие лица, участвующие в деле: общество с ограниченной ответственностью "Лабсинтез" (620026, город Екатеринбург, улица Горького, дом 65, помещение 001.6, ИНН 6629027086, ОГРН 1116629000718), бюджетное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Окружная клиническая больница" (628011, город Ханты-Мансийск, улица Калинина, дом 40,ИНН 8601004445, ОГРН 1028600514360), казенное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Центр лекарственного мониторинга" (628400, город Сургут, проспект Набережный, дом 41, ИНН 8601035838, ОГРН 1088601001631).

В заседании приняли участие (в режиме веб-конференции) представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Ирист 2000" - Гапаева Л.А. по доверенности от 10.04.2023;

от общества с ограниченной ответственностью "Лабсинтез" - Кочетков А.С. по доверенности от 01.08.2022.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Ирист 2000" (далее - ООО "Ирист 2000") обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - управление, антимонопольный орган) от 15.04.2022 (резолютивная часть от 12.04.2022) N 086/06/8-475/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Лабсинтез" (далее - ООО "Лабсинтез"), бюджетное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Окружная клиническая больница" (далее - БУ "ОКБ", заказчик), казенное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Центр лекарственного мониторинга" (далее - КУ "Центр лекарственного мониторинга", уполномоченный орган).

постановлением от 30.01.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда, заявленные требования удовлетворены.

В кассационных жалобах, поданных в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, управление и ООО "Лабсинтез" просят отменить принятые по делу судебные акты, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, и отказать в удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателей кассационных жалоб, при проведении спорной закупки заказчик неправомерно объединил в один лот поставку лекарственного препарата с различными лекарственными формами; лекарственный препарат с торговым наименованием "Фоллитроп" (Корея) отсутствует в обращении на территории Российской Федерации и не является эквивалентным лекарственному препарату с торговым наименованием "Гонал-Ф" (Италия); ООО "Ирист 2000" не представило доказательств нарушения своих прав оспариваемыми актами антимонопольного органа.

ООО "Ирист 2000", БУ "ОКБ" в отзывах на кассационные жалобы просят оставить обжалуемые судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.

Проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) обоснованность доводов, изложенных в кассационных жалобах, отзывах на них и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 22.03.2022 КУ "Центр лекарственного мониторинга" в единой информационной системе в сфере закупок размещено извещение N 0387200009122001328 о проведении электронного аукциона на поставку лекарственного препарата для медицинского применения с международным непатентованным наименованием (далее - МНН) "Фоллитропин альфа" для нужд БУ "ОКБ".

Ссылаясь на неправомерное формирование объекта закупки и ограничение конкуренции, ООО "Лабсинтез" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика и уполномоченного органа при проведении названного аукциона.

Решением управления от 15.04.2022 (резолютивная часть от 12.04.2022) N 086/06/8-475/2022 данная жалоба признана обоснованной, БУ "ОКБ" - нарушившим часть 2 статьи 8, пункт 1 части 1 статьи 33, пункт 1 части 2 статьи 42 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В тот же день антимонопольным органом выдано предписание заказчику и уполномоченному органу об отмене аукциона и протоколов, составленных в ходе его проведения, и проведения закупки (при наличии потребности) двумя отдельными формами определения поставщика.

Не согласившись с решением и предписанием управления, ООО "Ирист 2000" (единственный участник закупки) обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя заявленные требования, пришли к выводу о несоответствии оспариваемых ненормативных правовых актов действующему законодательству, нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Оставляя без изменения обжалуемые судебные акты, суд округа исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств рассматриваемого спора.

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1).

В силу части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям названного Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено названным Законом, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 названного Закона.

Частью 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости); не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки (пункт 1).

Документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями (пункт 6).

В соответствии с пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 N 929 "Об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями", если предметом одного контракта (одного лота) наряду с иным лекарственным средством (иными лекарственными средствами) является поставка лекарственного средства с международным непатентованным наименованием (при отсутствии такого наименования - с химическим, группировочным наименованием), в рамках которого отсутствуют зарегистрированные в установленном порядке аналогичные по лекарственной форме и дозировке лекарственные средства, предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) установлено в размере 1 тыс. рублей.

В силу части 1 статьи 13 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон об обращении лекарственных средств) в Российской Федерации допускаются производство, изготовление, хранение, перевозка, ввоз в Российскую Федерацию, вывоз из Российской Федерации, реклама, отпуск, реализация, передача, применение, уничтожение лекарственных препаратов, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Перечень лекарственных препаратов, прошедших государственную регистрацию, содержится в государственном реестре лекарственных средств (статья 33 Закона об обращении лекарственных средств).

В случае отсутствия лекарственного препарата в обращении в Российской Федерации в течение трех и более лет уполномоченным федеральным органом исполнительной власти принимается решение об отмене государственной регистрации лекарственного препарата и исключении лекарственного препарата из государственного реестра лекарственных средств (пункт 8 статьи 32 Закона об обращении лекарственных средств).

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что объектом спорной закупки являлась поставка лекарственного средства с МНН "Фоллитропин альфа" в форме растворов для подкожного введения (позиции 1-3) и в форме лиофилизата для приготовления раствора для подкожного введения (позиция 4).

Согласно сведениям Государственного реестра лекарственных средств на территории Российской Федерации зарегистрированы лекарственные препараты МНН "Фоллитропин альфа" в следующих лекарственных формах:

- раствор для подкожного введения (торговые наименования "ГОНАЛ-Ф", производитель Мерк Сероно, Италия и "Примапур", производитель ООО "АйВиФарма", Россия);

- лиофилизат для приготовления раствора для подкожного введения (торговое наименование "ГОНАЛ-Ф", производитель Мерк Сероно, Италия)

- лиофилизат для приготовления раствора для внутримышечного и подкожного введения (торговое наименование "Фоллитроп", производитель Эл Джи Хем, Корея).

По мнению ООО "Лабсинтез" и антимонопольного органа, заказчиком неправомерно объединена в один лот поставка лекарственного препарата МНН "Фоллитропин альфа" с различными лекарственными формами, по одной из которых (лиофилизат для приготовления раствора для подкожного введения) в обращении находится один препарат - "ГОНАЛ-Ф", поскольку лекарственный препарат "Фоллитроп" не вводился в гражданский оборот на территории Российской Федерации с 19.09.2018. Фактически поставить весь перечень товаров по спорной закупке сможет лишь единственный производитель лекарственных препаратов с торговым наименованием "ГОНАЛ-Ф" либо лица, у которых заключены определенные договоры с этим производителем, что ограничивает количество участников закупки и нарушает требования Закона о контрактной системе (заказчику следовало разделить закупку по позициям 1-3 и 4).

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, суды первой и апелляционной инстанций установили, что при организации и проведении аукциона на поставку лекарственного препарата МНН "Фоллитропин альфа" заказчиком учитывалась потребность медицинского учреждения в закупаемом препарате, его формах и дозировках и использовалась содержащаяся в государственном реестре лекарственных средств актуальная информация о регистрации на территории Российской Федерации нескольких лекарственных препаратов различных производителей, соответствующих описанию объекта закупки, в том числе по позиции 4 ("ГОНАЛ-Ф" и "Фоллитроп", регистрация бессрочная); уполномоченным федеральным органом исполнительной власти не принималось решения об отмене государственной регистрации лекарственного препарата с торговым наименованием "Фоллитроп"; сведений о наличии запрета на ввоз указанного лекарственного препарата и отсутствии возможности его поставки на территории Российской Федерации не имеется.

В нарушение части 5 статьи 200 АПК РФ антимонопольным органом не представлены доказательства наличия у потенциальных участников спорной закупки, в том числе ООО "Лабсинтез", непреодолимых препятствий для приобретения и поставки лекарственного препарата МНН "Фоллитропин альфа" (различных производителей) в формах и дозировках, соответствующих описанию объекта закупки по позициям 1-4.

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу об отсутствии нарушений части 2 статьи 8, пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе при формировании заказчиком объекта закупки.

Поскольку решение и предписание антимонопольного органа от 15.04.2022 не соответствуют действующему законодательству, нарушают права и законные интересы ООО "Ирист 2000" (участника спорной закупки, с которым подлежал заключению контракт) в сфере предпринимательской деятельности, суды правомерно удовлетворили заявленные требования, признав недействительными оспариваемые акты управления.

Доводы подателей кассационных жалоб повторяют их позицию по спору, являлись предметом рассмотрения судов нижестоящих инстанций и не опровергают их выводы, сделанные на основании правильного применения норм права к установленным обстоятельствам дела.

Ссылка ООО "Лабсинтез" на письмо ФГБУ "НЦЭСМП" от 28.04.2022 N 10136 об отсутствии полной эквивалентности между лекарственными препаратами "ГОНАЛ-Ф" в форме лиофилизата для приготовления раствора для подкожного введения и "Фоллитроп" в форме лиофилизата для приготовления раствора для внутримышечного и подкожного введения подлежит отклонению. Как верно отмечено, БУ "ОКБ" отсутствие у последнего препарата дополнительного показания к применению к мужчинам, страдающим бесплодием, и наличие внутримышечного способа его введения не отменяет его показания для удовлетворения потребностей заказчика по спорной закупке (лечение женского бесплодия, способ введения препарата - подкожный). Кроме того, указанное обстоятельство не было положено в основу оспариваемых актов и вывода управления о нарушении заказчиком требований Закона о контрактной системе при описании объекта закупки.

С учетом изложенного суд округа не усматривает предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы управления.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление от 30.01.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А75-13470/2022 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.Ю. Черноусова

Судьи

Ю.Ф. Дружинина Г.А. Шабанова