Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 10 октября 2014 г. N Ф09-5774/14 по делу N А60-36717/2013

Екатеринбург

10 октября 2014 г.

Дело N А60-36717/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 октября 2014 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Рябовой С.Э.,

судей Столярова А.А., Лазарева С.В.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фирма ТЕРМ" на решение Арбитражного суда Свердловской области от 27.03.2014 по делу N А60-36717/2013 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2014 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "ПРЕСТИЖ-ИНТЕРНЕТ" - Новгородцева Д.А. (доверенность от 26.12.3012 N 305);

общества с ограниченной ответственностью "Фирма ТЕРМ" - Гришечкин В.В. (доверенность от 14.10.2013).

Общество с ограниченной ответственностью "ПРЕСТИЖ-ИНТЕРНЕТ" (далее - общество "ПРЕСТИЖ-ИНТЕРНЕТ") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Фирма ТЕРМ" (далее - общество "Фирма ТЕРМ") о взыскании долга в сумме 161 807 руб. 59 коп., пени в размере 25 080 руб. 18 коп.

Решением Арбитражного суда Свердловской области (судья Павлова Е.А.) от 27.03.2014 исковые требования удовлетворены, с общества "Фирма ТЕРМ" в пользу общества "ПРЕСТИЖ-ИНТЕРНЕТ" взыскан долг в размере 161 807 руб. 59 коп., неустойка в сумме 25 080 руб. 18 коп.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2014 (судьи Балдин Р.А., Богданова Р.А., Суслова О.В.) решение суда оставлено без изменения.

Не согласившись с судебными актами, общество "Фирма ТЕРМ" обратилось в арбитражный суд с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, направить дело на новое рассмотрение, ссылаясь на неправильное применение ст. 779 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 3 ст. 7, п. 3 ст. 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), п. 14, 28, 47 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 (далее - Правила оказания телематических услуг связи), несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам спора и имеющимся в деле доказательствам. Заявитель полагает, что исковые требования удовлетворены необоснованно, поскольку в спорный период имел место несанкционированный доступ со стороны третьих лиц, повлекший резкое увеличение объема потребленного трафика. Им были представлены доказательства, подтверждающие данный факт, которые не получили оценки в судебных актах. Общество указывает, что суды не установили, в результате чего произошло резкое многократное увеличение объема потребляемых услуг, являлся ли абонент их непосредственным потребителем, какие конкретно действия, предусмотренные законом или договором, должен был совершить или не совершил абонент. Кроме того, судами не учтено, что обязанность по защите абонентского терминала от воздействия вредоносного программного обеспечения, несанкционированного доступа возложена как на абонента, так и на оператора связи.

В отзыве на кассационную жалобу общество "ПРЕСТИЖ-ИНТЕРНЕТ" просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

При рассмотрении спора судами установлено, что 01.01.2008 между обществом "ПРЕСТИЖ-ИНТЕРНЕТ" (оператор) и обществом "Фирма ТЕРМ" (клиент) подписан договор N ЕКВ00395 по условиям которого, оператор связи обязуется на возмездной основе и на основании оформленных сторонами заказов оказывать клиенту услуги: предоставить клиенту доступ к сети местной телефонной связи и передачи данных; в пределах срока действия договора оказывать клиенту услуги связи с использованием технологии широкополосного беспроводного радиодоступа, из числа услуг, предлагаемых оператором на дату оформления соответствующего заказа; выполнять дополнительные работы, необходимые в связи с изменением по инициативе клиента условий договора/заказа или размещением дополнительных заказов на услуги; предоставить клиенту возможность доступа к услугам связи, оказываемым другими операторами сети общего пользования, а клиент обязуется принимать и своевременно оплачивать их (п. 1.1 договора).

На основании заказа N ЕКВ00395/1 к договору от 01.01.2008 N ЕКВ00395 оператор связи предоставлял клиенту услуги передачи данных и телематических служб в сети Интернет по цифровому каналу связи, организуемому с использованием технологии широкополосного беспроводного радиодоступа - "Энфорт@Интернет", а клиент обязался принимать и оплачивать эти услуги по тарифному плану "Базовый+".

В соответствии с п. 9.2 договора и п. 1.1 заказа ответчик обязан своевременно и в полном объеме оплачивать услуги "Энфорта@Интернет" (услуги передачи данных и телематических служб, далее по тексту - услуги Интернет), по тарифному плану "Базовый+" из расчета 1017 руб., без учета НДС - ежемесячная абонентская плата, плата в размере 504 руб. без НДС за каждые 100 МБ трафика, сверх включенного в абонентскую плату. При этом в указанную абонентскую плату включен трафик в объеме 200 Мбайт.

Порядок расчетов по договору определен в разделе 5 договора, согласно которому оплата осуществляется клиентом авансом на основании выставленных оператором связи счетов, клиент оплачивает счета до 20-го числа расчетного месяца (п. 5.1, 5.4 договора).

Доступ к сети связи "Энфорта" предоставлен 01.01.2008, что подтверждается актом приемки-передачи услуг связи от 01.01.2008 N 1 к Заказу.

Основанием для обращения общества "ПРЕСТИЖ-ИНТЕРНЕТ" в суд, послужило неисполнение обществом "Фирма ТЕРМ" обязательств по оплате услуг связи, оказанных в период с 01.04.2013 по 30.06.2013 на сумму 161 807 руб. 59 коп.

Удовлетворяя исковые требования, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о доказанности факта оказания услуг и их объема, приняв во внимание показания сертифицированной системы биллинга, которые в соответствии с п. 2 ст. 54 Закона о связи являются основанием для осуществления расчетов за услуги связи. Довод общества "Фирма ТЕРМ" о том, что задолженность по оплате услуг образовалась в результате несанкционированного доступа в период с 28.03.2013 по июнь 2013, судами отклонен как недоказанный, при этом суды сослались на п. 10.5 договора от 01.01.2008 N ЕКВ00395, в котором указано, что оператор не гарантирует, что содержимое компьютера Клиента не будет являться объектом несанкционированного доступа со стороны третьих лиц.

Проверив законность принятых судебных актов, с учетом доводов, изложенных в кассационной жалобе, суд кассационной инстанции полагает, что указанные выводы судов сделаны без учета всех существенных обстоятельств дела и основаны на неправильном применении норм материального права.

Согласно ст. 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В силу п.1 ст. 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии с ч. 2 ст. 54 Закона о связи основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания средств измерений, средств связи с измерительными функциями, учитывающих объем оказанных услуг связи операторами связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.09.2012 N 3933/12 сформулирована позиция, что доказанный факт несанкционированного доступа другого лица к сети Интернет с незаконным использованием логина и пароля может при определенных условиях освобождать абонента от оплаты услуг оператора связи. Суд при этом исходил из следующего.

Безусловно, согласно пп. "д" п. 28 Правил оказания телематических услуг связи, на абонента, получающего услуги доступа к информационным сетям информационно-телекоммуникационных сетей, возложена обязанность принимать меры по защите абонентского терминала от воздействия вредоносного программного обеспечения.

Вместе с тем в соответствии с п. 14 названных Правил оператор связи обязан предоставить абоненту и (или) пользователю необходимую для заключения и исполнения договора информацию, включающую в себя, в частности, перечень принимаемых на добровольной основе дополнительных обязательств оператора перед абонентом и (или) пользователем (описание мер, препятствующих распространению спама, вредоносного программного обеспечения и другой информации, запрещенной к распространению законодательством Российской Федерации, ответственность оператора телематических услуг связи перед абонентом и (или) пользователем за действие или бездействие, способствующее распространению спама, вредоносного программного обеспечения и другой информации, запрещенной к распространению законодательством Российской Федерации)

Из этого следует, что меры по защите абонентского терминала от воздействия вредоносного программного обеспечения возложены как на абонента, так и на оператора.

Кроме того, п. 3 ст. 7 Закона о связи на операторов связи возложена обязанность обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

В силу п. 2 Приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 09.01.2008 N 1 "Об утверждении требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации" (зарегистрирован в Минюсте России 23.01.2008) операторы связи принимают организационные и технические меры, направленные на предотвращение доступа к линиям связи, сооружениям связи, средствам связи, находящимся как внутри, так и вне сооружений связи, осуществляемого с нарушением установленного этими операторами порядка доступа в целях исключения возможности доступа к сетям связи лиц, не имеющих на это права, или абонентов и пользователей, нарушающих установленный оператором порядок доступа к сети связи.

На основании приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 27.06.2002 N 67 "О введении в действие технических требований", утвердившего руководящий документ отрасли РД 45.231-2002, комплекс используемых оператором связи аппаратно-программных средств должен обеспечивать функцию мониторинга "подозрительной" сигнальной нагрузки как одной из технических мер, направленной на предотвращение несанкционированного доступа.

В этой связи при обнаружении в показаниях оборудования связи значительного, "необычного" роста потребления абонентом трафика оператор связи на основании ст. 312 Гражданского кодекса Российской Федерации может потребовать от абонента доказательств того, что услуги принимаются самим абонентом или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования.

В силу ч. 3 ст. 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно ч. 4 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения должны быть указаны:

1) фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом;

2) доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле;

3) законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

В мотивировочной части решения должны содержаться также обоснования принятых судом решений и обоснования по другим вопросам, указанным в ч. 5 названной статьи.

В ходе судебного разбирательства, ссылаясь на то, что взыскиваемая задолженность образовалась в связи с несанкционированным доступом третьих лиц, общество "Фирма ТЕРМ" в целях подтверждения данного факта представило в материалы дела отчеты по объекту от 03.06.2013 N 184 (т. 1, л.д. 121-122) и от 29.01.2014 N 14 (т. 2, л.д. 32-34), составленные обществом с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "Криминалист - Ек", выписки из детализации (т.2, л.д. 76). Из данных документов с учетом сведений, содержащихся в детализации услуг по состоянию с 01.04.2013 по 29.06.2013 (т.2 л.д. 84 - т.3 л.д. 112), полученных с помощью сертифицированной системы биллинга, следует, что начисление спорного трафика происходило, в том числе, в ночной период времени, или в выходные дни, когда, как следует из отчетов по объекту, объект ответчика находился под охраной, и соответственно в нем никого не было.

Суды, удовлетворяя исковые требования, в нарушение указанных норм права, не дали оценку доказательствам, на которые ссылался ответчик при рассмотрении настоящего спора в судах первой и апелляционной инстанций, указав при этом, что ответчиком не представлено каких-либо доказательств, свидетельствующих о несанкционированном доступе.

В соответствии с п. 1 ст. 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

При рассмотрении настоящего спора, суды первой и апелляционной инстанций установили, что условиями п. 10.5 договора от 01.01.2008 N ЕКВ00395 предусмотрено, что оператор не контролирует доступный через сеть Интернет информационный поток и, помимо прочего, не отвечает за любые потери и убытки, связанные с деятельностью клиента в сети Интернет, не гарантирует, что содержимое компьютера клиента не будет являться объектом несанкционированного доступа со стороны третьих лиц.

Учитывая ранее указанные положения действующего законодательства в сфере оказания услуг связи, суды не учли, что п. 10.5 договора от 01.01.2008 N ЕКВ00395 не соответствует п. 3 ст. 7 Закона о связи, п. 14 Правил оказания телематических услуг связи, нарушает баланс интересов сторон договора.

При таких обстоятельствах, в случае заявления ответчиком возражений относительно факта потребления и объема оказанных услуг и представления им доказательств, подтверждающих возможный факт несанкционированного доступа, у судов отсутствовали основания для освобождения общества "ПРЕСТИЖ-ИНТЕРНЕТ" от обязанности по представлению доказательств того, что услуги принимаются самим абонентом или управомоченным им на это лицом.

Согласно переписке сторон спора общество "ПРЕСТИЖ-ИНТЕРНЕТ" располагало показаниями оборудования связи о значительно возросшем потреблении трафика абонентом. В материалы дела в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены доказательства принятия обществом "ПРЕСТИЖ-ИНТЕРНЕТ" организационных и технических мер с целью предотвращения несанкционированного доступа к линиям связи, в том числе доказательства истребования оператором у общества "Фирма ТЕРМ" подтверждения принятия услуг связи им самим или управомоченным на это лицом.

Возлагая на общество "Фирма ТЕРМ" обязанность по оплате услуг в условиях "необычного" роста потребления абонентом трафика, суды не установили, в результате чего произошло резкое многократное увеличение объема потребляемых услуг, являлось ли общество их непосредственным потребителем, какие конкретно действия, предусмотренные законом или договором, должно было совершить и не совершило общество.

Таким образом, вывод судов о том, что данные, полученные обществом на основании показаний оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором, наименование услуги, время и длительность соединений, являются достаточными доказательствами для начисления оплаты и свидетельствуют о факте пользования ответчиком услугами связи, оказываемыми истцом, нельзя признать обоснованным.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции от 27.03.2014 и постановление суда апелляционной инстанции от 10.07.2014 подлежат отмене.

В связи с тем, что для принятия обоснованного и законного решения требуется исследование и оценка необходимых доказательств, что невозможно в арбитражном суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит передаче на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить указанные недостатки, установить и исследовать все существенные для правильного рассмотрения дела обстоятельства, установить, был ли факт несанкционированного доступа, какие меры по защите абонентского терминала и средств связи, предусмотренные Правилами оказания телематических услуг связи и договором, были предприняты обеими сторонами, имело ли место извещение оператором связи абонента о резком возрастании потребляемого им трафика, и принять решение в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Руководствуясь ст.ст. 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 27.03.2014 по делу N А60-36717/2013 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2014 по тому же делу отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Свердловской области.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.Э. Рябова

Судьи

А.А. Столяров С.В. Лазарев