Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 29 апреля 2011 г. N Ф09-2346/11 по делу N А60-26952/2010

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 29 апреля 2011 г. N Ф09-2346/11

29 апреля 2011 г.

N Ф09-2346/11-С3 Дело N А60-26952/2010-С6

ГАРАНТ:

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 16 июля 2009 г. N Ф09-4784/09-С2

См. также Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2009 г. N 17АП-1886/09

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 апреля 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Гусева О.Г.,

судей Анненковой Г.В., Гавриленко О.Л.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району города Екатеринбурга (далее - налоговый орган, инспекция) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 28.10.2010 по делу N А60-26952/2010-С6 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2011 по тому же делу.

В судебном заседании приняли участие представители:

инспекции - Озорнина М.В. (доверенность от 18.01.2011 N 05-14/6), Озорнина Н.В. (доверенность от 28.01.2011 N 05-14/01844).

Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области - Остапенко Р.В. (доверенность от 14.12.2010 N 09-22/05);

индивидуального предпринимателя Окунькова Владимира Викторовича (ИНН 666100320419, ОГРН 308667119300012; далее - налогоплательщик, предприниматель) - Речкин Р.В. (доверенность от 14.07.2008 N 4-17765).

Предприниматель обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением (с учетом уточнения требований в порядке, предусмотренном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о признании недействительным решения инспекции от 26.02.2010 N 16-09-04365 в части доначисления единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) за 2006, 2007 гг. в отношении деятельности по сдаче в пользование квартир N 1, 2, 3, 4 по адресу ул. Свердлова д. 27, квартиры N 3 по адресу ул. Техническая д. 24, исходя из физического показателя "общая площадь помещения" вместо физического показателя "площадь спального помещения", за 2006 г. в сумме 165 444 руб., за 2007 г. в сумме 160 180 руб., начисления пеней в сумме 127 220 руб. 93 коп. и привлечения к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), в виде взыскания штрафа в сумме 32 036 руб.; доначисления ЕНВД в сумме 234 732 руб. за 2006 г. в отношении дохода от деятельности по сдаче в пользование квартир N 1, 2, 4 по адресу ул. Свердлова д. 27, начисления соответствующих пеней, штрафа по п. 1 ст. 122 Кодекса; доначисления ЕНВД в сумме 27 019 руб. за II квартал 2006 г. в отношении дохода от деятельности по сдаче в пользование квартиры N 3 по адресу ул. Свердлова д. 27, начисления соответствующих пеней и штрафа по п. 1 ст. 122 Кодекса; доначисления ЕНВД в сумме 103 900 руб. за май-сентябрь 2007 г. в отношении дохода от деятельности по сдаче в пользование квартир N 1, 2, 3 по адресу ул. Свердлова д. 27, начисления соответствующих пеней и штрафа по п. 1 ст. 122 Кодекса; доначисления ЕНВД в сумме 41 270 руб. за III, IV кварталы 2007 г. в отношении дохода от деятельности по сдаче в пользование квартиры N 4 по адресу ул. Свердлова д. 27, начисления соответствующих пеней, штрафа по п. 1 ст. 122 Кодекса; доначисления ЕНВД в сумме 183 441 руб. за 2008 г. в отношении дохода от деятельности по сдаче в пользование квартир N 1, 2, 3, 4 по адресу ул. Свердлова д. 27, квартиры N 3 по адресу ул. Технической д. 24, начисления соответствующих пеней, штрафа по п. 1 ст. 122 Кодекса; отказа в зачете излишне уплаченного предпринимателем налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) за 2007 г. в сумме 56 427 руб.; отказа в принятии затрат (профессиональных налоговых вычетов) по НДФЛ в виде расходов по приобретению средств по уходу за обувью в сумме 408 459 руб. 80 коп.; о признании недействительными решения Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области от 19.04.2010 N 381/10; решения инспекции от 27.02.2010 N 16-09/04417 о принятии обеспечительных мер.

Решением суда от 28.10.2010 (судья Колосова Л.В.) заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение инспекции от 26.02.2010 N 16-09-04365 в части доначисления ЕНВД за 2006 г. в сумме 165 444 руб., за 2007 г. в сумме 160 180 руб., начисления пеней в сумме 127 220 руб. 93 коп., штрафа по п. 1 ст. 122 Кодекса в сумме 32 036 руб.; доначисления ЕНВД за 2006 г. в сумме 234 732 руб., начисления соответствующих пеней, штрафа по п. 1 ст. 122 Кодекса; доначисления ЕНВД за II квартал 2006 г. в сумме 27 019 руб., начисления соответствующих пеней, штрафа по п. 1 ст. 122 Кодекса; доначисления ЕНВД за май-сентябрь 2007 г. в сумме 103 900 руб., начисления соответствующих пеней, штрафа по п. 1 ст. 122 Кодекса; доначисления ЕНВД за III, IV кварталы 2007 г. в сумме 41 270 руб., начисления соответствующих пеней, штрафа по п. 1 ст. 122 Кодекса; доначисления ЕНВД за 2008 г. в сумме 183 441 руб., начисления соответствующих пеней, штрафа по п. 1 ст. 122 Кодекса; в части отказа в принятии затрат (профессиональных налоговых вычетов) по НДФЛ в сумме 408 459 руб. 80 коп.

Кроме того, суд признал недействительными решение Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области от 19.04.2010 N 381/10 в части оставления без изменения решения инспекции от 26.02.2010 N 16-09-04365 о доначислении ЕНВД в оспариваемых суммах, начислении соответствующих пеней, штрафов, об отказе в принятии затрат (профессиональных налоговых вычетов) по НДФЛ в сумме 408 459 руб. 80 коп. и решение инспекции от 27.02.2010 N 16-09/04417 о принятии обеспечительных мер. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2011 (судьи Васева Е.Е., Савельева Н.М., Полевщикова С.Н.) решение суда изменено. Суд апелляционной инстанции признал недействительным решение инспекции от 26.02.2010 N 16-09-04365 в части исчисления ЕНВД за 2006 г. в отношении доходов от сдачи в пользование квартир N 1, 2, 4 по адресу ул. Свердлова, д. 27, соответствующих пеней, штрафа по п.1 ст.122 Кодекса; исчисления ЕНВД за 2 квартал 2006 г. в отношении доходов от сдачи в пользование квартиры N 3 по адресу ул. Свердлова, д. 27, соответствующих пеней, штрафа по п. 1 ст. 122 Кодекса; исчисления ЕНВД за май - сентябрь 2007 г. в отношении доходов от сдачи в пользование квартир N, 1, 2, 3 по адресу ул. Свердлова, д. 27, соответствующих пеней, штрафа по п. 1 ст. 122 Кодекса; исчисления ЕНВД за 3, 4 кварталы 2007 г. в отношении доходов от сдачи в пользование квартиры N 4 по адресу ул. Свердлова, д. 27, соответствующих пеней, штрафа по п. 1 ст.122 Кодекса; исчисления ЕНВД за 2008 г. в отношении доходов от сдачи в пользование квартир N 1, 2, 3, 4 по адресу ул. Свердлова, д. 27 и кв. N 3 по адресу ул. Технической, д. 24, соответствующих пеней, штрафа по п. 1 ст. 122 Кодекса; отказа в принятии затрат (профессиональных налоговых вычетов) по НДФЛ расходов в сумме 408 459 руб. 80 коп.

В кассационной жалобе инспекция просит указанные судебные акты в обжалуемой части отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и несоответствие вывода судов фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

По мнению заявителя жалобы, суды пришли к необоснованному выводу о том, что заявление предпринимателя о доходах от сдачи всех квартир в наем в 2007 г. и представление в обоснование этого договоров, указание в декларации по НДФЛ за 2007 г. сумм арендной платы в месяц и количество месяцев сдачи квартир (по всем квартирам - 12 месяцев) по каждой квартире, уплата предпринимателем НДФЛ за 2007 г. не являются обстоятельствами, свидетельствующими о непрерывной сдаче предпринимателем внаем квартир в 2007 г.

Заявитель жалобы указывает на то, что суды удовлетворили требование налогоплательщика и отменили решение налогового органа о доначислении ЕНВД полностью за 2008 г., проигнорировав доказательства, полученные в ходе выездной налоговой проверки, как от самого налогоплательщика, так и налоговым органом, в том числе и первичные документы, хотя сдача квартир в аренду Сибиряковой Н.А. в 2008 г. доказана полным комплектом первичных документов: договорами найма, актами приема-передачи, платежными поручениями от 28.08.2008 N 565, 728, 962, от 15.10.2008 N 821, от 30.12.2008 N 382, допросами свидетелей и осмотрами.

Заявитель жалобы ссылается на то, что суды сделали вывод об осуществлении с января 2008 г. ремонта в квартирах по адресу ул. Свердлова, д. 27, в связи с чем они не могли фактически сдаваться в наем, основываясь лишь на документах, представленных предпринимателем и содержащих недостоверные сведения; суды полностью проигнорировали доказательства, полученные налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, которые свидетельствуют о том, что представленные предпринимателем документы от имени общества с ограниченной ответственностью "Глав Строй" являются недостоверными и не подтверждают передачу квартир для осуществления ремонтных работ с 01.01.2008; налоговым органом представлены доказательства в подтверждение факта непрерывной сдачи в наем в 2006 г. квартиры N 3 по адресу ул. Свердлова, д. 27; в 2007 г. квартир N 1-4 по адресу ул. Свердлова, д. 27, квартиры N 3 по адресу ул. Техническая, д. 24; в 2008 г. квартиры N 4 по адресу ул. Свердлова, д. 27, с 01.01.2008 по 31.12.2008, квартиры N 3 по адресу ул. Техническая, д. 24 в период с 20.04.2008 по 31.12.2008.

Заявитель жалобы полагает, что судами не дана оценка тому обстоятельству, что предпринимателем в жалобе, поданной в Управление Федеральной налоговой службы по Свердловской области, не оспаривался факт сдачи внаем квартир N 1-3 по адресу ул. Свердлова, д. 27 в 2007 г.; квартиры N 4 по адресу ул. Свердлова, д. 27 в 2006, 2007 гг. и в первой половине 2008 г.; квартиры N 3 по адресу ул. Технической, д. 24 в 2007-2008 гг., а оспаривался только физический показатель, примененный при определении суммы ЕНВД, подлежащей уплате, в связи с чем, по мнению инспекции, предпринимателем не соблюдена процедура обжалования, установленная ст. 101.2 Кодекса.

Инспекция считает, что суды не учли решение Арбитражного суда Свердловской области от 26.01.2009 N А60-32039/08-С10, в котором суд указал, что из материалов выездной налоговой проверки следует, что квартиры в течение проверяемого периода передавались в пользование гражданам на основании договоров коммерческого найма для целей временного проживания, часть квартир "сдавалась посуточно, на правах гостиницы", в иных квартирах граждане проживали более длительный срок либо с нарушением процедуры регистрационного учета, либо при наличии "временной прописки" (регистрация по месту пребывания (временного проживания); суд, отменив решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Екатеринбурга от 18.07.2008 N 158-13 в части уплаты доначисленных сумм по НДФЛ, ЕСН и налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2006 г., за 1-2 кварталы 2007 г. сделал вывод, что в рассматриваемом случае предпринимателем должна применяться специальная система налогообложения (ЕНВД).

Инспекция считает, что полученные в ходе выездной налоговой проверки доказательства за каждый оспариваемый период и по каждой квартире в совокупности свидетельствуют о сдаче предпринимателем в наем пяти квартир непрерывно в течение всего проверяемого периода.

Предпринимателем представлен отзыв на кассационную жалобу, в котором он просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, просит оставить судебные акты без изменения, ссылаясь на их законность и обоснованность.

Предприниматель полагает, что налоговым органом не опровергнут вывод судов о том, что инспекцией не представлены доказательства, подтверждающие период сдачи внаем конкретных квартир.

Налогоплательщик считает, что налоговый орган необоснованно принял во внимание показания свидетелей, в которых содержатся предположительные выводы и отсутствуют указания на конкретные факты.

При этом, по мнению налогоплательщика, инспекцией проигнорированы доказательства, представленные предпринимателем и подтверждающие те обстоятельства, на которые он ссылался при оспаривании решений инспекции и Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Екатеринбурга проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, в том числе НДС за период с 21.02.2005 по 30.06.2007, НДФЛ, единого социального налога (далее - ЕСН) за период с 21.02.2005 по 31.12.2006, в ходе проведения которой установлен факт сдачи жилых помещений в аренду.

Решением от 18.07.2008 N 158-134 предпринимателю доначислены НДС, НДФЛ и ЕСН, в том числе и в отношении деятельности по сдаче жилых помещений в аренду.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 26.01.2009 по делу N А60-32039/2008 установлено, что основанием для доначисления НДС, НДФЛ, ЕСН послужил факт неисчисления и неуплаты налога с сумм выручки, полученной от сдачи квартир в аренду; установив факт проживания арендаторов в квартирах, принадлежащих налогоплательщику, налоговый орган расчетным методом определил суммы налогов; из материалов выездной налоговой проверки следует, что в собственности у предпринимателя находилось 6 жилых помещений; данные квартиры в течение проверяемого периода передавались в пользование гражданам на основании договоров коммерческого найма для целей временного проживания; часть квартир "сдавалась посуточно, на правах гостиницы"; в иных случаях граждане проживали более длительный срок, либо с нарушением процедуры регистрационного учета, либо при наличии "временной прописки".

Судом указано, что предпринимателем фактически оказывались услуги по временному размещению и проживанию граждан, при этом площадь соответствующих помещений составляла менее 500 кв.м в связи с чем сделан вывод о том, что в соответствии с п. 12 п. 2 ст. 346.26 Кодекса у предпринимателя отсутствовала обязанность по уплате налогов по общей системе налогообложения. Суд сделал вывод о том, что предпринимателем должна применяться специальная система налогообложения в виде ЕНВД, решение налогового органа в этой части признано недействительным.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения, правильности и своевременности уплаты по всем налогам и сборам, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, по НДФЛ, ЕСН за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, по НДС за период с 01.07.2007 по 31.12.2008, по упрощенной системе налогообложения (далее - УСН) за период с 01.07.2007 по 31.12.2008, по ЕНВД за период с 01.01.2006 по 31.12.2008; по НДФЛ за период с 01.01.2007 по 31.12.2008; соблюдения законодательства об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, по результатам которой составлен акт от 10.12.2009 N 16/64 и вынесено решение от 26.02.2010 N 16-09-04365 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Кодекса, в виде взыскания штрафов за неуплату НДФЛ за 2007 г. в сумме 2328 руб.; за неуплату НДФЛ за 2008 г. в сумме 25 руб. 20 коп.; за неуплату ЕСН в федеральный бюджет (далее - ФБ) за 2007 г. в сумме 3204 руб. 20 коп.; за неуплату ЕСН в ФБ за 2008 г. в сумме 14 руб. 20 коп.; за неуплату ЕСН в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования (далее - ФФОМС) за 2007 г. в сумме 473 руб. 60 коп.; за неуплату ЕСН в ФФОМС за 2008 г. в сумме 1 руб. 60 коп.; за неуплату ЕСН в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования (далее - ТФОМС) за 2007 г. в сумме 621 руб.; за неуплату ЕСН в ТФОМС за 2008 г. в сумме 3 руб. 60 коп.; за неуплату ЕНВД за 1 квартал 2007 г. в сумме 19 102 руб.; за неуплату ЕНВД за 2 квартал 2007 г. в сумме 19 102 руб.; за неуплату ЕНВД за 3 квартал 2007 г. в сумме 19 102 руб.; за неуплату ЕНВД за 4 квартал 2007 г. в сумме 19 102 руб.; за неуплату ЕНВД за 1 квартал 2008 г. в сумме 13 343 руб. 80 коп.; за неуплату ЕНВД за 3 квартал 2008 г. в сумме 16 801 руб. 20 коп.; за неуплату ЕНВД за 4 квартал 2008 г. в сумме 6543 руб. 20 коп.; к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 Кодекса, в виде взыскания штрафов за непредставление в установленный срок налоговой декларации по НДФЛ за 2008 г. в сумме 239 руб. 40 коп.; налоговой декларации по ЕСН за 2008 г., в том числе ФБ - 134 руб., ФФОМС - 15 руб. 20 коп., ТФОМС - 34 руб. 20 коп.; налоговой декларации по ЕНВД за 1 квартал 2007 г. в сумме 276 979 руб.; налоговой декларации по ЕНВД за 2 квартал 2007 г. в сумме 248 326 руб.; налоговой декларации по ЕНВД за 3 квартал 2007 г. в сумме 219 673 руб.; налоговой декларации по ЕНВД за 4 квартал 2007 г. в сумме 200 571 руб.; налоговой декларации по ЕНВД за 1 квартал 2008 г. в сумме 113 422 руб. 30 коп.; налоговой декларации по ЕНВД за 3 квартал 2008 г. в сумме 92 406 руб. 60 коп.; налоговой декларации по ЕНВД за 4 квартал 2008 г. в сумме 26 172 руб. 80 коп.; к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 Кодекса, в виде взыскания штрафа за непредставление 19 документов, необходимых для осуществления налогового контроля, в сумме 950 руб.

Предпринимателю начислены пени в сумме 347 266 руб. 28 коп., в том числе по НДФЛ - 2565 руб. 03 коп.; по ЕСН ФБ - 3522 руб. 93 коп.; по ЕСН ФФОМС - 520 руб. 53 коп.; по ЕСН ТФОМС - 683 руб. 08 коп.; по ЕНВД - 339 974 руб. 71 коп. и предложено уплатить налоги в общей сумме 993 430 руб., в том числе НДФЛ в сумме 11 766 руб., ЕСН в ФБ в сумме 16 092 руб., ЕСН в ФФОМС в сумме 2376 руб., ЕСН в ТФОМС в сумме 3123 руб., ЕНВД в сумме 960 073 руб.

Основанием для доначисления предпринимателю оспариваемых сумм ЕНВД послужили выводы инспекции о неправильном применении им физического показателя, а также об осуществлении им предпринимательской деятельности по сдаче в аренду (пользование) принадлежащих ему пяти квартир непрерывно в течение 2006-2008 гг.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области от 19.04.2010 N 381/10 решение инспекции от 26.02.2010 N 16-09-04365 изменено путем уменьшения исчисленных сумм по ЕНВД, соответствующих сумм штрафов и пеней.

Инспекцией в обеспечение взыскания недоимки, пеней и штрафов, указанных в решении от 26.02.2010 N 16-09/04365, принято решение от 27.02.2010 о принятии обеспечительных мер, которым предпринимателю запрещено без согласия инспекции отчуждать (передавать в залог) следующее имущество: квартиру пятикомнатную N 43, расположенную по адресу: г. Екатеринбург, ул. Фурманова, д. 63; квартиру однокомнатную N 3, расположенную по адресу: г. Екатеринбург, ул. Техническая, д. 24; квартиру трехкомнатную N 3, расположенную по адресу: г. Екатеринбург, ул. Свердлова, д. 27; квартиру двухкомнатную N 1, расположенную по адресу: г. Екатеринбург, ул. Свердлова, д. 27; квартиру двухкомнатную N 2, расположенную по адресу: г. Екатеринбург, ул. Свердлова, д. 27; квартиру трехкомнатную N 47, расположенную по адресу: г. Екатеринбург, ул. Белинаского, д. 232.

Налогоплательщик, полагая, что решения инспекции и Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области нарушают его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции требования предпринимателя удовлетворил частично, признав недействительным оспариваемое решение инспекции о привлечении к ответственности в части доначисления ЕНВД, начисления соответствующих пеней и штрафов, исходя из того, что вывод налогового органа о непрерывной сдаче принадлежащих предпринимателю квартир в течение трех лет не подтвержден и является предположительным.

Суд апелляционной инстанции изменил решение суда, указав на то, что признавая недействительным решение инспекции в части начисления ЕНВД, соответствующих сумм пеней и штрафов за 2006 - 2008 гг., суд первой инстанции принял во внимание суммы, подлежащие уменьшению, отраженные в ходатайстве об уточнении размера требования, и не учел, что инспекцией на основании решения Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области от 19.04.2010 N 381/10 произведен перерасчет, в результате которого суммы ЕНВД, начисленные на основании решения инспекции от 26.02.2010 N 16-09/04365, уменьшены в связи с неправильным применением физического показателя в 2006, 2007 гг. на 881 326 руб. 43 коп.

Суд апелляционной инстанции руководствовался тем, что в указанной части оснований для признания решения инспекции недействительным не имеется, поскольку решение в указанной части не нарушает права заявителя.

В соответствии с п. 2 ст. 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении оказания услуг по временному размещению и проживанию организациями и предпринимателями, использующими в каждом объекте предоставления данных услуг общую площадь помещений для временного размещения и проживания не более 500 кв.м.

Согласно п. 1 ст. 346.29 Кодекса объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

В силу п. 2 ст. 346.29 Кодекса налоговой базой для исчисления ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (п. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суды на основании исследования и оценки представленных сторонами доказательств сделали вывод о том, что налоговым органом не представлено достаточных доказательств, подтверждающих обстоятельства, указанные в оспариваемом решении и послужившие основанием для доначисления ЕНВД.

Такой вывод сделан судами с учетом того, что представленные в материалы договоры аренды жилого помещения сами по себе не свидетельствуют о передаче данных помещений в аренду и в отсутствие актов о передаче и возврате помещений не позволяют установить период сдачи помещений; допросы свидетелей и осмотры помещений осуществлены в 2007, 2009 гг., в связи с чем данные документы не могут быть положены в основу доначисления ЕНВД, начисления соответствующих пеней и штрафов, относящихся к 2006, 2008 гг., а также к оспариваемым периодам 2007 г.; показания свидетелей, не проживающих в квартирах, не позволяют установить достоверно периоды проживания в квартирах жильцов; с января 2008 г. в квартирах N 1, 2, 3, 4 по адресу ул. Свердлова, д. 27 производился ремонт, в подтверждение чего в материалы дела налогоплательщиком представлены первичные документы (акт выполненных работ от 23.01.2009 по реконструкции квартир N 1, 2, 3, 4 под гостиницу по адресу ул. Свердлова, д. 27, договор подряда от 01.01.2008, заключенный с обществом с ограниченной ответственностью "Глав Строй", акт передачи строительной площадки от 01.01.2008 (квартиры N 1-3), акт передачи строительной площадки от 03.06.2008 (квартира N 4), договор подряда от 01.01.2008, заключенный с обществом с ограниченной ответственностью "Глав Строй", справки о стоимости выполненных работ и затрат, акт выполненных работ от 31.03.2009); факт оплаты предпринимателем работ по реконструкции помещений подтверждается выпиской по операциям на счете общества с ограниченной ответственностью "Глав Строй"; в период проведения ремонта квартиры N 1-4 по адресу ул. Свердлова, д. 27 фактически не могли быть использованы для проживания, налоговым органом данный факт не опровергнут.

При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу о недоказанности факта сдачи предпринимателем в аренду квартир в период с 2006 г. по 2008 г.

Судом апелляционной инстанции изменено решение суда первой инстанции в связи с тем, что суд первой инстанции не учел перерасчет, произведенный инспекцией на основании решения Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области от 19.04.2010 N 381/10.

Довод инспекции о том, что судом апелляционной инстанции не дана оценка тому обстоятельству, что предпринимателем не соблюдена процедура обжалования, установленная ст. 101.2 Кодекса, подлежит отклонению.

В соответствии с п. 5 ст. 101.2 Кодекса решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Поскольку ст. 101.2 Кодекса, предусматривающая порядок обжалования решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, не содержит обязательных требований, касающихся содержания апелляционной жалобы, подаваемой налогоплательщиком, а также правила о том, что жалоба рассматривается вышестоящим налоговым органом только в части, обжалованной налогоплательщиком, обжалуемое в апелляционном порядке решение подлежит проверке вышестоящим налоговым органом в полном объеме.

В связи с тем, что апелляционная жалоба предпринимателя была рассмотрена вышестоящим налоговым органом, оснований для признания несоблюденным порядка обжалования решения налогового органа, предусмотренного ст. 101.2 Кодекса, не имеется.

Иные доводы инспекции, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

Выводы суда апелляционной инстанции соответствуют установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исследованным в соответствии с требованиями, установленными ст. 65, 71, ч. 4, 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оснований для переоценки выводов, сделанных судом апелляционной инстанции, и имеющихся в деле доказательств, у суда кассационной инстанции в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Нормы материального права применены судом апелляционной инстанции правильно по отношению к установленным фактическим обстоятельствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене обжалуемого судебного акта, судом кассационной инстанции не выявлено.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения кассационной жалобы.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2011 по делу N А60-26952/2010-С6 Арбитражного суда Свердловской области оставить без изменения, кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району города Екатеринбурга - без удовлетворения.

Председательствующий

О.Г.Гусев

Судьи

О.Л.Гавриленко Г.В.Анненкова