Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 6 мая 2011 г. N Ф09-2137/11 по делу N А50-20858/2010

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 6 мая 2011 г. N Ф09-2137/11

Екатеринбург

06 мая 2011 г.

N Ф09-2137/11-С1 Дело N А50-20858/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 03 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 мая 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Черкезова Е.О.,

судей Василенко С.Н., Ященок Т.П.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) на решение Арбитражного суда Пермского края от 30.11.2010 по делу N А50-20858/2010 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2011 по тому же делу.

В судебном заседании принял участие представитель Пермской таможни; (далее - таможня) Ханова М.А. (доверенность от 05.08.2010 N 01-04/10115).

Иные лица, участвующие в деле, извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы надлежащим образом, путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились, явку своих представителей не обеспечили.

Таможня (ИНН: 5902290177, ОГРН: 1025900913884) обратилась в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительными решения и предписания управления (ИНН: 5902290360, ОГРН: 1025900536749) от 18.06.2010 по делу N 290-10-а.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество "РОСТЭК-Нижний Новгород" (далее - общество), общество с ограниченной ответственностью "Инженерно-производственная компания "АСТОН-КОМФОРТ" (далее - компания) (ИНН: 5257062840; 5902154216, ОГРН: 1035205007067; 1065902047232).

Решением суда от 30.11.2010 (судья Виноградов А.В.) заявление таможни удовлетворено.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2011 (судьи Риб Л.Х., Щеклеина Л.Ю., Грибиниченко О.Г.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе управление просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на ошибочность выводов судов о недоказанности антимонопольным органом факта нарушения таможней антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, управлением проведена плановая проверка соблюдения таможней требований, установленных антимонопольным законодательством Российской Федерации.

В ходе проверки антимонопольным органом выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства при проведении открытых аукционов: от 19.12.2008 на право заключения государственного контракта на выполнение работ по содержанию в чистоте служебных помещений таможни, очистке и уборке прилегающих к его зданию территорий, техническому обслуживанию здания, оборудования и внутренних сетей водоснабжения, теплоснабжения, электроснабжения; от 31.12.2009 года на право заключения государственного контракта на выполнение работ по эксплуатации объектов таможни по содержанию в чистоте служебных помещений таможни, арендованных нежилых помещений, очистке и благоустройству прилегающих к зданию таможни территорий, пуску, наладке и техническому обслуживанию кондиционеров, установленных в здании таможни, Пальниковского таможенного поста, таможенного поста "Аэропорт-Пермь", техническому обслуживанию электроосветительной, отопительной, водопроводной, канализационной систем, содержанию водостоков и их очистке, вывозу твердых бытовых отходов, проведению санитарно-профилактических мероприятий, прочих работ.

По результатам проверки антимонопольным органом 05.07.2010 вынесено решение, которым признан факт нарушения таможней ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), выразившийся в ограничении конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, выполнение которых являлось предметом торгов при проведении открытых аукционов 19.12.2008, 31.12.2009, что приводит или может привести к ограничению конкуренции.

На основании данного решения таможне выдано предписание, которым предложено в срок до 15.12.2010 прекратить нарушение ст. 17 Закона N 135-ФЗ, а также принять меры, направленные на обеспечение конкуренции, в том числе при проведении соответствующих торгов не допускать включение в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являлось предметом торгов при проведении открытых конкурсов (аукционов).

Не согласившись с названными решением и предписанием, таможня обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из незаконности оспариваемых ненормативных актов управления.

Выводы судов являются правильными и соответствуют обстоятельствам дела.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемые решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания незаконными решения и действия (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно п. 1 ст. 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) о размещении заказов размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Постановлением Правительства от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" установлено, что функции по контролю за соблюдением законодательства при размещении заказов возложены на Федеральную антимонопольную службу.

В силу ч. 3 ст. 17 Закона N 135-ФЗ наряду с установленными частями 1 и 2 данной статьи запретами при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Из материалов дела следует, что 19.12.2008 таможней проведен открытый аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение работ по содержанию в чистоте служебных помещений таможни, очистке и уборке прилегающих к его зданию территорий, техническое обслуживание здания, оборудования и внутренних сетей водоснабжения, теплоснабжения, электроснабжения.

Победителем аукциона было объявлено общество, с которым заключен государственный контракт на выполнение указанных работ сроком с 01.01.2009 года по 31.12.2009.

Таможней 31.12.2009 проведен открытый аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение работ по эксплуатации объектов таможни: по содержанию в чистоте служебных помещений таможни, арендованных нежилых помещений, очистке и благоустройству прилегающих к зданию таможни территорий, пуску, наладке и техническому обслуживанию кондиционеров, установленных в здании таможни, Пальниковского таможенного поста, таможенного поста "Аэропорт-Пермь", техническому обслуживанию электроосветительной, отопительной, водопроводной, канализационной систем, содержанию водостоков и их очистке, вывозу твердых бытовых отходов, проведению санитарно-профилактических мероприятий, прочие работы (столярно-плотницкие работы, мелкий ремонт, утилизация (демеркуризация) люминесцентных ламп).

Победителем аукциона была объявлена компания, с которой заключен государственный контракт на выполнение указанных работ сроком с 01.01.2010 года по 31.12.2010.

Проведение таможней вышеуказанных аукционов обусловлено необходимостью осуществления работ по техническому обслуживанию административных помещений иных объектов, используемых для выполнения возложенных на таможенный орган функций.

Нарушения законодательства о защите конкуренции, допущенные при проведении вышеуказанных аукционов, антимонопольный орган усматривает в том, что заказчиком в аукционную документацию единым лотом включены работы, которые могут выполняться различными хозяйствующими субъектами в рамках конкурентной среды. Включение целого ряда различных работ в один лот, по мнению управления, приводит к тому, что победитель открытого аукциона получает возможность выступать в качестве заказчика и привлекать субподрядные организации, оказывающие услуги, необходимые для выполнения условий государственного контракта (стр. 3 решения).

Требования к аукционной документации определены в ст. 34 Закона N 94-ФЗ, согласно которой документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика (часть 2); не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена данным Федеральным законом (часть 2.1).

Частью 3.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ установлено, что документация об аукционе не может содержать требования к работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как правильно указали суды, применительно к обстоятельствам рассматриваемого дела на антимонопольный орган возлагается обязанность представить неопровержимые доказательства, подтверждающие факт несоответствия аукционной документации требованиям законодательства о защите конкуренции.

Под конкуренцией в силу п. 7 ст. 4 Закона N 135-ФЗ понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Суды обоснованно отметили, что из содержания Приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" проведение анализа состояния конкуренции в случае возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ст. 17 Закона N 135-ФЗ не является обязательным. Вместе с тем, поскольку ограничивающие конкуренцию действия могут быть совершены на определенном товарном рынке, правовое значение приобретает установление продуктовых и географических границ такого рынка, состава его участников с целью анализа и оценки состояния конкурентной среды. Такого анализа, результаты которого могли быть положены в основу решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства, не проводилось.

В данном случае в оспариваемом решении антимонопольным органом не исследован вопрос о том, каким образом примененный заявителем порядок формирования лотов повлиял на состояние конкурентной среды.

Исходя из материалов дела, суды сделали обоснованный вывод о том, что в данном случае таможней (заказчиком аукциона) учтены рекомендации, изложенные в ведомственном нормативном акте - Единые ведомственные методические указания, утвержденные ГТК России 29.03.2004 N 393 (далее - Методические указания).

Согласно п. 1.3 Методических указаний, под техническим обслуживанием понимают работы по контролю технического состояния, поддержанию работоспособности или исправности, наладке и регулировке, подготовке к сезонной эксплуатации объектов таможенной инфраструктуры, а также по обеспечению санитарно-гигиенических требований к помещениям и прилегающей территории.

Данное положение позволяет расценить поименованные в техническом задании виды работ как технологически взаимосвязанные, направленные на выполнение общего (единого) результата - нормальное функционирование и эксплуатация используемых таможней объектов.

Таким образом, законным и обоснованным является вывод судов о том, что включение в один лот работ, указанных в аукционной документации, не является ограничением конкуренции и не противоречит ч. 3 ст. 17 Закона N 135-ФЗ. При размещении заказа заказчик наделен правом самостоятельного выделения отдельных лотов, ограничений в данном случае Закон размещении заказов не содержит.

Основной задачей законодательства о размещении заказов является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Из положения п. 1 ст. 1 Закона N 94-ФЗ следует, что в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Утверждение антимонопольного органа о невозможности выполнения работ исключительно силами победителя торгов правомерно расценено судами как необоснованное, поскольку доказательств в его подтверждение антимонопольным органом не представлено.

Кроме того, условие о выполнении работ, являющихся предметом аукциона, с привлечением субподрядных организаций или напротив без привлечения субподрядчиков может рассматриваться как нарушающее ст. 17 Закона N 135-ФЗ в случае, если антимонопольный орган докажет, что такое условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту. В данном случае антимонопольным органом подобных доказательств не представлено.

Таким образом, законным и обоснованным является вывод судов о том, что антимонопольным органом не доказаны законность и обоснованность решения от 18.06.2010.

При таких обстоятельствах суды правомерно удовлетворили заявленные таможней требования о признании незаконными оспариваемых ненормативных актов управления.

Доводы заявителя кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств по делу. Между тем имеющиеся в деле доказательства судами исследованы, их переоценка не относится к полномочиям суда кассационной инстанции (ч. 1, 3 ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Пермского края от 30.11.2010 по делу N А50-20858/2010 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2011 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.О. Черкезов

Судьи

С.Н. Василенко Т.П. Ященок