Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 18 мая 2011 г. N Ф09-2374/11 по делу N А71-10427/2010

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 18 мая 2011 г. N Ф09-2374/11

Екатеринбург

12 мая 2011 г.

N Ф09-2374/11-С1 Дело N А71-10427/2010-А24

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 мая 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Черкезова Е.О.,

судей Василенко С.Н., Лукьянова В.А.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - управление, антимонопольный орган; ИНН: 1833046690, ОГРН: 1031800554610) на постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2011 по делу N А71-10427/2010-А24 Арбитражного суда Удмуртской Республики.

В судебном заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "Хозяйственная база - Холдинг" (далее - общество "Хозяйственная база - Холдинг"; ИНН: 1832081356, ОГРН: 1101832000775) Рыженков И.Н. (доверенность от 11.01.2011 N 02).

Иные лица, участвующие в деле, извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы надлежащим образом, путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились, явку своих представителей не обеспечили.

Общество "Хозяйственная база - Холдинг" обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением к управлению о признании незаконными решения от 30.07.2010 (дата изготовления решения в полном объеме) и предписания от 26.07.2010 по делу N СЮ 05-03/2010-76.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Молтранс" (далее - общество "Молтранс"; ИНН: 1832009021, ОГРН: 1021801445808).

Решением суда от 17.12.2010 (судья Кудрявцев М.Н.) в удовлетворении заявления общества "Хозяйственная база - Холдинг" отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2011 (судьи Грибиниченко О.Г., Риб Л.Х., Щеклеина Л.Ю.) решение суда частично отменено. Резолютивная часть решения суда изложена в следующей редакции: "Признать недействительными пункты 2 и 4 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республики от 30.07.2010 и пункты 2 и 3 предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республики от 26.07.2010 г. по делу N СЮ 05-03/2010-76, как несоответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Обязать антимонопольный орган устранить допущенные нарушения законных интересов общества. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать".

В кассационной жалобе управление просит отменить постановление апелляционного суда, ссылаясь на неправильное применение судом положений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ).

Как следует из материалов дела, управлением на основании заявления общества "Молтранс" проведена проверка соблюдения обществом "Хозяйственная база - Холдинг" требований антимонопольного законодательства.

В ходе проверки антимонопольным органом установлены следующие обстоятельства.

Обществу "Хозяйственная база - Холдинг" на праве собственности принадлежит объект недвижимости, расположенный по адресу: г. Ижевск, ул. Пойма, д. 7. В 2002 г. было осуществлено технологическое присоединение посредством теплотрассы объектов недвижимости общества "Молтранс", расположенных по адресу: г. Ижевск, ул. Пойма, д. 11, к котельной общества "Хозяйственная база - Холдинг". Теплоснабжение осуществлялось на основании договоров без применения тарифа.

Между обществом "Хозяйственная база - Холдинг" и обществом "Молтранс" 01.01.2009 был заключен договор на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде N 12/01/09 ХБХ. Согласно условиям договора общество "Хозяйственная база - Холдинг" отпускает тепловую энергию обществу "Молтранс" через присоединенную сеть в соответствии с показателями, приведенными в таблице.

После произведенной 30.12.2009 реорганизации общество "Хозяйственная база - Холдинг" направило в адрес общества "Молтранс" оферту договора на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде от 11.02.2010 N 11/02/10-ХБХ с установленным сроком действия по 31.12.2010. К договору прилагалась таблица тепловых нагрузок для общества "Молтранс" с уменьшением количества потребляемой тепловой энергии. Указанный договор был подписан сторонами без приложений.

Также обществом "Хозяйственная база - Холдинг" в адрес общества "Молтранс" был направлен протокол урегулирования разногласий от 11.02.2010, в соответствии с которым срок действия договора был ограничен по 31.05.2010 .

Общество "Хозяйственная база - Холдинг" 13.05.2010 г. в адрес общества "Молтранс" направило письмо N 02-2/87 о расторжении договора N 11/02/10-ХБХ и об отказе от заключения договора на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде на следующий отопительный сезон 2010-2011 г.

По результатам проведенной проверки управлением вынесено решение от 26.07.2010, в соответствии с которым общество признано нарушившим п. 5, п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ в части экономически и технологически необоснованного отказа от заключения договора поставки и потребления тепловой энергии на следующий отопительный период 2010-2011 г. с обществом "Молтранс" и в части нарушения установленного законом порядка ценообразования. На основании названного решения, управлением обществу "Хозяйственная база - Холдинг" выдано предписание от 26.07.2010 о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства; о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 676 071 руб. 36 коп. и о заключении с обществом "Молтранс" договора на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде.

Не согласившись с названными решением и предписанием, общество "Хозяйственная база - Холдинг" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из законности оспариваемых ненормативных актов управления.

Апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции в части признания законными п.2, 4 решения управления и п. 2, 3 предписания. При этом апелляционный суд указал, что антимонопольным органом не установлено к каким именно негативным последствиям, перечисленным в ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ привели или могли привести действия общества "Хозяйственная база - Холдинг", выразившиеся в нарушении порядка ценообразования. Кроме того, суд апелляционной инстанции указал, что управлением не выяснена вина общества в нарушении антимонопольного законодательства.

Проверив законность обжалуемого судебного акта, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемые решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания незаконными решения и действия (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Законом N 135-ФЗ устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ст. 1 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (ст. 5 Закона N 135-ФЗ).

Доминирующим в силу законодательства также признается положение хозяйствующего субъекта, являющегося субъектом естественной монополии на товарном рынке.

Статьей 3 Закона N 147-ФЗ определено, что естественная монополия это состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров; субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

В силу ст. 4 Закона N 147-ФЗ к сферам деятельности субъектов естественных монополий относятся услуги по передаче тепловой энергии.

Как установлено судами и следует из материалов дела, общество "Хозяйственная база - Холдинг" является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии по отношению к обществу "Молтранс".

Следовательно, названное общество подпадает под сферу регулирования Закона о защите конкуренции.

В соответствии с ч. 1 ст. 8 Закона N 147-ФЗ субъекты естественных монополий не вправе отказываться от заключения договора с отдельными потребителями на производство (реализацию) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с данным Федеральным законом, при наличии у субъекта естественной монополии возможности произвести (реализовать) такие товары.

Согласно ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации договор теплоснабжения относится к договорам энергоснабжения. По договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (п. 2 ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьей 546 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает юридическое лицо, энергоснабжающая организация вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным ст. 523 Гражданского кодекса Российской Федерации, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами.

Статьей 523 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрен односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение в случае существенного нарушения договора одной из сторон. Нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров. Нарушение договора поставки покупателем предполагается существенным в случаях: неоднократного нарушения сроков оплаты товаров; неоднократной невыборки товаров. Договор поставки считается измененным или расторгнутым с момента получения одной стороной уведомления другой стороны об одностороннем отказе от исполнения договора полностью или частично, если иной срок расторжения или изменения договора не предусмотрен в уведомлении либо не определен соглашением сторон.

Согласно п. 2 ст. 546 Гражданского кодекса Российской Федерации перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии допускаются по соглашению сторон, за исключением случаев, когда удостоверенное органом государственного энергетического надзора неудовлетворительное состояние энергетических установок абонента угрожает аварией или создает угрозу жизни и безопасности граждан. О перерыве в подаче, прекращении или об ограничении подачи энергии энергоснабжающая организация должна предупредить абонента. Прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом - юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии.

Перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом и без соответствующего его предупреждения допускаются в случае необходимости принять неотложные меры по предотвращению или ликвидации аварии при условии немедленного уведомления абонента об этом (п. 3 ст. 546 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что у общества "Хозяйственная база - Холдинг" имелись ресурсы для осуществления поставки обществу "Молтранс" тепловой энергии в горячей воде на следующий отопительный сезон 2010-2011 гг. Доказательств экономической или технологической невозможности исполнения своих обязательств по поставке тепловой энергии в горячей воде обществу "Молтранс" обществом "Хозяйственная база - Холдинг" в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу о том, что у общества "Хозяйственная база - Холдинг" отсутствовали правовые основания для расторжения договора N 11/02/10-ХБХ с обществом "Молтранс" и отказа от заключения договора на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде на следующий отопительный сезон 2010-2011 г.

Таким образом, суды сделали правильный вывод о том, что решение и предписание антимонопольного органа в части вменения обществу "Хозяйственная база - Холдинг" совершения запрещенных п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ действий - в части экономически и технологически необоснованного отказа от заключения договора поставки и потребления тепловой энергии на следующий отопительный период 2010-2011 гг. с обществом "Молтранс", соответствуют данному Закону.

Вместе с тем, суд кассационной инстанции считает ошибочным вывод апелляционного суда об отсутствии в действиях общества "Хозяйственная база - Холдинг" нарушения п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ.

Из материалов дела следует, что общество передавало тепло обществу "Молтранс" по неустановленным тарифам

Согласно ч. 4 ст. 2 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" тарифы на электрическую и тепловую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями потребителям, устанавливают органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов в срок, определяемый Правительством Российской Федерации.

Хозяйствующий субъект не вправе самостоятельно устанавливать тарифы за оказание услуг по передаче тепловой энергии.

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что общество "Хозяйственная база - Холдинг" в уполномоченный орган исполнительной власти Удмуртской Республики за утверждением тарифа на поставку тепловой энергии не обращалось и не имеет утвержденного тарифа по регулируемому виду деятельности.

В п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Апелляционный суд, признавая незаконным вывод управления о наличии в действиях общества "Хозяйственная база - Холдинг" нарушения названной нормы, исходил из того, что антимонопольный орган не установил, какое из последствий (недопущение, ограничение, устранение конкуренции и(или) ущемление интересов других лиц) имело место в результате нарушения обществом порядка ценообразования.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не учел правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную им в п. 4 постановления Пленума от 30.06.08 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", согласно которой в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, наличие или угроза наступления соответствующих последствий (недопущение, ограничение, устранение конкуренции или ущемление интересов других лиц) предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Поскольку запрет на нарушение лицом, занимающим доминирующее положение, установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования прямо поименован в ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, наличие или угроза наступления предусмотренных данной статьей негативных последствий презюмируется.

Таким образом, правильным является вывод суда первой инстанции о законности решения и предписания антимонопольного органа в части нарушения обществом "Хозяйственная база - Холдинг" п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии с подп. "к" п. 1 ст. 23 Закона N 135-ФЗ, в полномочия антимонопольного органа входит выдача в случаях, указанных в этом законе, хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Пунктом 3 ст. 51 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что лицо, чьи действия (бездействие) в установленном данным Федеральным законом порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия). В случае неисполнения этого предписания доход, полученный от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа.

Указанная мера по основаниям и процедуре применения, а также по своим правовым последствиям является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых антимонопольным законодательством общественных отношений. Она призвана обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсировать таким образом не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства. Компенсаторный характер данной меры обусловливает возможность ее применения за совершение деяний, связанных с монополистической деятельностью и нарушением требований добросовестной конкуренции, параллельно с мерами ответственности, носящими штрафной характер, что само по себе не затрагивает сферу действия общеправового принципа недопустимости повторного привлечения к ответственности за одно и то же деяние.

Однако такое правовое регулирование во всяком случае не может не учитывать конституционные принципы справедливости, юридического равенства, пропорциональности и соразмерности вводимых мер конституционно значимым целям и их согласованности с системой действующего правового регулирования. (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 N 11-П).

Согласно ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Решением от 30.07.2010 и предписанием управления от 26.07.2010 общество "Хозяйственная база - Холдинг" обязано перечислить в федеральный бюджет 676 071 руб. 36 коп. дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Вместе с тем в материалах дела отсутствуют расчеты, подтверждающие что именно такая сумма была получена обществом за конкретный период нарушения им антимонопольного законодательства.

Поскольку управление не представило достоверных и достаточных доказательств правильности произведенных расчетов, суд кассационной инстанции считает необходимым согласиться с выводом апелляционного суда о незаконности оспариваемых решения и предписания в указанной части.

С учетом изложенного резолютивная часть постановления суда апелляционной инстанции подлежит изменению.

Руководствуясь ст. 286, 287-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2011 по делу N А71-10427/2010-А24 Арбитражного суда Удмуртской Республики изменить, изложив абзац второй резолютивной части постановления в следующей редакции:

"Признать недействительным п. 4 Решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 30.07.2010 и п. 3 предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 26.07.2010 по делу N СЮ 05-03/2010-76 как несоответствующее Федеральному закону N 135-ФЗ от 26.07.2006 г. "О защите конкуренции".

В остальной части постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2011 оставить без изменения.

Председательствующий

Е.О. Черкезов

Судьи

С.Н. Василенко В.А. Лукьянов