Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 22 декабря 2014 г. N Ф09-7640/14 по делу N А50-1923/2014

Екатеринбург

22 декабря 2014 г.

Дело N А50-1923/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 декабря 2014 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Гавриленко О.Л.,

судей Токмаковой А.Н., Ященок Т.П.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй" (ИНН: 5903035268, ОГРН: 1025900759378); (далее - общество "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй", налогоплательщик) на решение Арбитражного суда Пермского края от 03.06.2014 по делу N А50-1923/2014 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2014 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй" - Балтаева Р.М. (доверенность от 04.02.2014), Стогова А.А. (доверенность от 04.02.2014), Ефименко С.А. (доверенность от 12.12.2014).

Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Перми (ИНН: 5903004894, ОГРН: 1045900479536); (далее - инспекция, налоговый орган) - Рублева Л.В. (доверенность от 09.01.2014), Новиков А.А. (доверенность от 28.02.2014).

Представители третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Загородный клуб" (далее - общество "Загородный клуб"), надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Общество "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй" обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения инспекции от 17.10.2013 N 72 в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 8 881 587 руб., налога на прибыль в сумме 7 523 542 руб., соответствующих пени и штрафов (с учетом уточнения заявленных требований).

Решением суда от 03.06.2014 (судья Торопицин С.В.) заявленные требования удовлетворены частично, решение инспекции признано недействительным в части доначисления НДС в сумме, превышающей 5 835 564 руб., налога на прибыль в сумме, превышающей 4 900 577,50 руб., соответствующих пени, а также в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), в части штрафа, превышающего 1 000 000 руб., как несоответствующее законодательству о налогах и сборах. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2014 (судьи Борзенкова И.В., Полевщикова С.Н., Савельева Н.М.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй" просит указанные судебные акты отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт о признании недействительным решения от 17.10.2013 N 72 в части доначисления НДС за II квартал 2010 - IV квартал 2011 гг. в сумме 5 835 564 руб., соответствующих пеней, налога на прибыль организаций за 2010 - 2011 гг. в сумме 4 900 577,5 руб., соответствующих пени, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 122 Кодекса, в виде штрафа в сумме 1 000 000 руб., ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права.

По мнению заявителя жалобы, выводы судов об обязанности общества "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй" уплатить в бюджет НДС и налог на прибыль организаций с суммы экономии при строительстве четырехэтажных жилых домов основан на неправильном толковании норм гл. 21 и 25 Кодекса. Суды, не учитывая п. 1 ст. 11 Кодекса, игнорируя четкое определение понятия "застройщик" при строительстве жилых домов, закрепленное в Федеральном законе от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", Градостроительном кодексе Российской Федерации, Положении по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утв. Письмом Министерства финансов Российской Федерации от 30.12.93 N 160, вменили в обязанность общества "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй", являющегося заказчиком при строительстве, исчислить налог на прибыль организаций и НДС с экономии от строительства жилых домов. Экономия от строительства не может возникнуть у заказчика при строительстве, поскольку общество "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй" в рамках правоотношений с обществом "Загородный клуб" выступало посредником между застройщиком - обществом "Загородный клуб" и подрядными организациями, которые выполняли работы при строительстве объекта.

Заявитель жалобы считает, что суды в нарушение положений ст. 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не установили, какие работы, услуги реализованы обществом "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй" в адрес общества "Загородный клуб", а также не установили и не обосновали в результате какой гражданско-правовой сделки (финансово-хозяйственной операции) налогоплательщиком получен доход в сумме 38 255 364 руб.

По мнению заявителя жалобы, исходя из правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление N 53), общество "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй" не могло получить необоснованную налоговую выгоду в результате завышения фактических расходов по строительству за счет заключения сделок с обществом с ограниченной ответственностью "Сетевые и электрические технологии" (далее - общество "Сетевые и электрические технологии" (ИНН: 5908038463) и обществом с ограниченной ответственностью "Сетевые и электрические технологии" (далее - общество "Сетевые и электрические технологии" (ИНН: 5906097343), так как расходы по строительству не учитывались налогоплательщиком при определении налоговых обязательств.

Заявитель жалобы считает, что судами в нарушение ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не дана надлежащая оценка доказательствам, свидетельствующим о фактическом выполнении работ обществом "Сетевые и электрические технологии" (ИНН: 5908038463) и обществом "Сетевые и электрические технологии" (ИНН: 5906097343), на которые ссылался налогоплательщик.

Заявитель жалобы также считает, что суды в нарушение ч. 4 ст. 170, подп. 12 ч. 1 ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не отразили в судебных актах мотивы непринятия доводов налогоплательщика.

По мнению общества "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй", при рассмотрении вопроса о правомерности привлечения его к налоговой ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 122 Кодекса, суды неправильно истолковали п. 2 ст. 110 Кодекса.

В отзыве на кассационную жалобу инспекция просит оставить оспариваемые судебные акты без изменения, жалобу общества "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй" - без удовлетворения.

В отзыве на кассационную жалобу общество "Загородный клуб" просит её удовлетворить, указывает на то, что доводы, изложенные в жалобе, являются обоснованными и соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела, инспекцией по результатам проведенной выездной налоговой проверки общества "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй" составлен акт от 08.07.2013 и вынесено решение от 17.10.2013 N 72 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Названным решением общество "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 122 Кодекса, в виде штрафов в общей сумме 6 371 562 руб., п. 1 ст. 126 Кодекса, в виде штрафа в сумме 1200 руб., обществу "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй" предложено уплатить НДС в сумме 8 900 359 руб., пени в сумме 2 189 075,06 руб., налог на прибыль в сумме 7 524 760 руб., пени в сумме 1 635 882,69 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Пермскому краю от 27.12.2013 N 18-18/457 решение налогового органа отменено в части доначисления НДС за III квартал 2009 г., уменьшения убытка по налогу на прибыль за 2009 г. по операциям, связанным с возвратом многооборотной тары в адрес поставщика - открытого акционерного общества "Меакир", а также начисления штрафа по п. 1 ст. 126 Кодекса.

Инспекцией в ходе проверки установлен факт занижения налоговой базы по НДС и налогу на прибыль в результате занижения сумм экономии (разница между суммой средств, полученных от инвестора - общества "Загородный клуб" и фактическими затратами по строительству четырех четырехэтажных жилых домов). Кроме того, проверкой установлено, что в сводные счета-фактуры по строительству необоснованно включены затраты по мнимым договорам подряда с обществом "Сетевые и электрические технологии" (ИНН: 5908038463) и обществом "Сетевые и электрические технологии" (ИНН: 5906097343).

Проверкой установлено, что фактически общестроительные работы указанными обществами не производились.

Судами прияты указанные выше судебные акты.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, суд кассационной инстанции находит выводы судов соответствующими фактическим обстоятельствам дела и нормам налогового законодательства.

В соответствии с п. 1 ст. 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодексом, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вместе с тем из п. 1 ст. 173 Кодекса следует, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 Кодекса, общая сумма налога исчисляется в соответствии со ст. 166 Кодекса.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации

В силу п. 1 ст. 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Во втором абзаце данной нормы указано, что вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со ст. 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном гл. 21 Кодекса.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п. 5 и 6 ст. 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных п. 5 и 6 указанной статьи, не может являться основанием для отказа принятия к вычету суммы налога, предъявленной продавцом (п. 2 указанной статьи).

В подп. 1 п. 2 ст. 146 Кодекса определено, что не признаются объектом налогообложения операции, указанные в п. 3 ст. 39 Кодекса.

Не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов) (подп. 4 п. 3 ст. 39 Кодекса).

В силу ст. 1 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" инвестиции это денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта; инвестиционная деятельность - вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Согласно п. 1 ст. 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 214-ФЗ) по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

На основании ст. 2 Закона N 214-ФЗ объектом долевого строительства признается жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участников долевого строительства.

В соответствии с п. 1 ст. 18 Закона N 214-ФЗ денежные средства, уплачиваемые участниками долевого строительства по договору, подлежат использованию застройщиком только для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в целях, предусмотренных данной статьей.

В силу п. 6 ст. 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (застройщиками или техническими заказчиками) при проведении ими капитального строительства (ликвидации основных средств), сборке (разборке), монтаже (демонтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Применение налоговых вычетов в соответствии со ст. 171 и 172 Кодекса производится при наличии объекта налогообложения НДС, указанного в подп. 1 п. 1 ст. 146 и в п. 1 ст. 39 Кодекса.

При реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик НДС дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога. Сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, исчисляется по каждому виду этих товаров (работ, услуг), имущественных прав как соответствующая налоговой ставке процентная доля указанных в пункте 1 данной статьи цен (тарифов) (п. 1, 2 ст. 168 Кодекса).

Согласно п. 3 ст. 168 Кодекса при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, а также при получении сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав выставляются соответствующие счета-фактуры не позднее пяти календарных дней, считая со дня отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг), со дня передачи имущественных прав или со дня получения сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В соответствии со ст. 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой понимаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно подп. 14 п. 1 ст. 251 Кодекса к средствам целевого финансирования, не учитываемым в составе доходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций, относится в том числе имущество, полученное в виде аккумулированных на счетах организации-застройщика средств дольщиков и (или) инвесторов. При этом налогоплательщики, получившие средства целевого финансирования, обязаны вести раздельный учет доходов (расходов), полученных (произведенных) в рамках целевого финансирования. При отсутствии такого учета у налогоплательщика, получившего средства целевого финансирования, указанные средства рассматриваются как подлежащие налогообложению с даты их получения.

Таким образом, в рамках строительства одного объекта недвижимости застройщик для целей налогообложения прибыли организаций вправе определять экономию или перерасход денежных средств участников долевого строительства в целом по объекту недвижимости.

Статья 41 Кодекса предусматривает, что доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц", "Налог на прибыль организаций" Кодекса.

В силу п. 8 ст. 250 Кодекса безвозмездно полученное имущество (работ, услуг) или имущественные права, за исключением случаев, указанных в ст. 251 Кодекса являются внереализационным доходом налогоплательщика.

Таким образом, денежные средства, полученные застройщиком от инвестора, дольщиков на реализацию инвестиционного проекта и оставшиеся в распоряжении застройщика после завершения проекта, являются его доходом и подлежат учету при определении налоговой базы за соответствующий налоговый период.

Учитывая, что в качестве инвестиционных могут быть признаны лишь средства, направляемые на реализацию инвестиционного проекта, то есть предназначенные для финансирования затрат, необходимых для получения какого-либо полезного эффекта, соответственно, по завершении инвестиционного проекта денежные средства, оставшиеся в распоряжении застройщика, утрачивают инвестиционное значение, являются доходом и не могут быть включены в стоимость объекта.

При рассмотрении спора судами установлено, что в проверяемом периоде общество "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй" фактически осуществляло производство общестроительных работ и выполнение функций заказчика при строительстве.

Общество "Загородный клуб" заключало договоры участия в долевом строительстве, по условиям которых указанное общество "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй", именуемое "застройщик", имеющее на праве аренды земельные участки 59:32:1950001:1113 (договор аренды от 09.08.2006), обладающее правом привлекать денежные средства участников долевого строительства на основании полученных разрешений на строительство от 02.06.2006 N 11/2006/1, от 05.09.2007 N 11/2006/2, от 16.08.2008 N 11/2006/3, обязывалось своими силами и/или привлеченными силами построитель (создать) объект строительства (жилая застройка по ул. Победа, с. Усть-Качка, Пермский район, Пермский край), получить разрешение на его ввод в эксплуатацию и передать объект долевого строительства участнику долевого строительства, а последний обязуется оплатить застройщику цену договора в соответствии с его условиями.

Между обществом "Загородный клуб" (инвестор) и налогоплательщиком (заказчик) заключен договор от 21.05.2007 N 333/07 на выполнение функций заказчика.

Предметом указанного договора является совершение заказчиком юридических и иных действий (в том числе заключение договоров) от своего имени, но за счет инвестора, направленных на реализацию инвестиционного проекта по строительству объекта "Реконструкция существующей жилой застройки по ул. Победы в с. Усть-Качка блокированными 2-х этажными жилыми домами" (далее - объект) на земельных участках 59:32:1950001:1113 и 59:32:1950001:1114, находящихся в аренде у общества "Загородный клуб" и расположенных по адресу: Пермский край, Пермский район, с. Усть-Качка, ул. Победы, дома N 13, 14в, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 27, 29, 30, 34, 35, 37, и выполнение обществом "С.О.М.-Строй" функций Заказчика при строительстве объекта.

В последующем обществом "Загородный клуб" и обществом "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй" к договору от 21.05.2007 N 333/07 заключены дополнительные соглашения

- от 05.09.2007 N 1, согласно которому п. 1.1 договора изложен в следующей редакции: "Реконструкция существующей жилой застройки по ул. Победы в с. Усть-Качка блокированными 2-х и 3-х этажными жилыми домами";

- от 21.04.2008 N 2, - пункт 1.1 договора изложен в следующей редакции: "Реконструкция существующей жилой застройки по ул. Победы в с. Усть-Качка блокированными 2-х и 4-х этажными жилыми домами";

- от 01.04.2009 N 3, - пункт 1.1 договора дополнен абзацем: "Проектная документация на объект шифры 189-07-08, 196-07-9, 196-07-10, 196-07-11" и включен п. 2.5 в редакции: "Заказчик отвечает за приемку проектной документации, прохождение государственной экспертизы проекта, получение разрешений на строительство, постановку на учет в органах государственного строительного надзора";

- от 31.12.2010 N 4, согласно которому инвестору предоставляется отсрочка в оплате работ (услуг) по договору. Инвестор обязан произвести полный расчет по договору и перечислить причитающиеся заказчику денежные средства не позднее 01.02.2013.

Поступающие денежные средства по целевому финансированию аккумулировались обществом "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй" на бухгалтерском счете 86 "Целевое финансирование". При этом инспекцией сумма поступивших инвестиций на строительство четырех 4-х этажных домов установлена в сумме 257 938 070 руб., в том числе 150 033 280 руб. за 2008 год, 43 960 024 руб. за 2009 год, 47 134 909 руб. за 2010 год, 16 809 857 руб. за 2011 год.

По окончанию строительства четырех 4-х этажных домов с учетом всех затрат сформирована фактическая стоимость строительства объектов в сумме 264 240 898,45 руб. и обществом "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй" в адрес общества "Загородный клуб" выставлены 5 сводных счетов-фактур от 26.01.2009 N 2, от 01.07.2009 N 14, от 16.06.2010 N 5, от 12.07.2010 N 8, от 12.07.2010 N 9 и между указанными лицами подписаны акты от 26.01.2009 N 1, от 01.07.2009 N 12, от 16.06.2010 N 2, от 12.07.2010 N 5, от 12.07.2010 N 8, на общую сумму 264 240 898,45 руб., в том числе НДС в сумме 31 447 692,24 руб.

Объекты построены, работы выполнены, расходы приняты инвестором и оплачены.

Указываемая взаимозависимость между налогоплательщиком и инвестором в рассматриваемой ситуации не имеет значения, поскольку налоговым органом не проводилась проверка цены сделок, несоответствие цены работ рыночной не устанавливалось.

В рамках выполнения функций заказчика по договору от 21.05.2007 N 333/07 налогоплательщик заключил договора подряда с подрядчиками, в том числе с обществом "Сетевые и электрические технологии" (ИНН: 5908038463) и обществом "Сетевые и электрические технологии" (ИНН: 5906097343).

Инспекция в ходе проверки установила, что сделки с указанными подрядчиками являлись мнимыми.

Указанные подрядчики не имеют необходимых условий для ведения экономической деятельности, недвижимого имущества и транспорта у обществ нет, отсутствует управленческий персонал, по адресу регистрации не располагаются.

На дату заключения договоров общества "Сетевые и электрические технологии" фактически не располагали необходимыми ресурсами для проведения работ. Документы, представленные для получения лицензии, являлись недостоверными.

На момент подписания договора от 12.01.2009 Лосев Ф.А., директор общества "Сетевые и электрические технологии" (ИНН: 5908038463), не являлся директором, поскольку фактически спорные функции осуществлял в период с 13.04.2009 по 23.11.2009.

Фактически в спорном периоде директором являлся Ахметов Р.М., который показал, что организация практически деятельность не осуществляла, была одна сделка по поставке электроизделий дилерскому центру "Камаз". Позднее организация была продана Лосеву Ф.А.

Лосев Ф.А. также пояснил, что организация занималась только куплей-продажей электротехнической продукции, кабелей и т.п., поставка продукции осуществлялась сразу от поставщика к покупателю, строительные и отделочные работы не осуществляло. Организация фактически являлась посредником. Общество "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй" и общество "Сетевые и электрические технологии" (ИНН: 5906097343) ему не известны. Доверенности никому не выдавал.

Из выписки по движению денежных средств по расчетным счетам общества "Сетевые и электрические технологии" (ИНН: 5908038463)" за 2009-2010 гг. следует, что у организации отсутствуют перечисления за оплату коммунальных услуг, аренду имущества, транспортных средств, денежные средства на выдачу заработной платы работникам не снимались. Основными контрагентами, которым организацией перечислялись денежные средства, являлись организации, имеющие признаки фирм "однодневок" и перечислявшие поступившие денежные средства на лицевые счета физических лиц или снимавшие их с расчетных счетов.

Кроме того, часть оплаты произведена по договорам уступки права требования к Сидорову И.В., которые подписаны со стороны "Сетевые и электрические технологии" (ИНН: 5908038463) неуполномоченным лицом, в реквизитах указаны неверные данные подрядчика.

При опросе Фадейкина С.Н., установлено, что он с 2003 года работал в обществе "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй" в должности прораба. В 2004 году переведен на должность главного инженера. В 2010 году уволен из общества "С.О.М.-Строй" и принят с 01.10.2010 в общество с ограниченной ответственностью "СОМ-Строй". В 2007-2010 гг. Фадейкин С.Н. участвовал в строительстве четырехэтажных жилых домов по ул. Победы с. Усть-Качка. В обязанности Фадейкина С.Н. входили контроль за выполнением работ подрядными организациями, взаимодействие с контролирующими органами (Ростехнадзор и т.п.). Работы по возведению коробок зданий выполняли организации - общества с ограниченной ответственностью "ТопКом Строй" или "Уралбилдинг". Монтаж систем тепло и водоснабжения, электропитания выполнялись собственными силами общества "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй" или общества с ограниченной ответственностью "СОМ-Строй". Кровлю выполнял Мелихов Николай Николаевич со своей фирмой, название которой Фадейкин С.Н. не помнит. Четырехэтажные жилые дома введены в эксплуатацию в июне 2010 года (дома 25 и 27). Когда ввели дома 21 и 23 в эксплуатацию Фадейкин С.Н. не помнит. При строительстве домов Фадейкин С.Н. присутствовал на всех этапах до ввода в эксплуатацию. С Батуриным А.В., Лосевым Ф.А. и Ушаковым Д.В., Фадейкин С.Н. не знаком, общества "Сетевые и электрические технологии" ему не известны.

Ссылки налогоплательщика на показания Фадейкина С.Н., полученные самим налогоплательщиком и заверенные нотариально, правомерно не приняты судами, поскольку подлинность показаний Фадейкина С.Н. не подтверждена ни одним доказательством, нотариус фактически заверяет только подпись, об уголовной ответственности Фадейкин С.Н. не предупрежден. Расхождения в показаниях самим Фадейкиным С.Н. никак не пояснены.

С целью установления обстоятельств, имеющих значение для осуществления мероприятий налогового контроля, инспекцией проведен допрос Полушкина М.В., который пояснил, что является председателем правления ТСЖ "Златоустье-1". В составе ТСЖ входят дома N 21, 23, 25, 27 по ул. Победы с. Усть-Качка. Полушкин М.В. приобретал две квартиры в доме N 25 до того, как они были сданы в эксплуатацию. Дом N 25 сдан в эксплуатацию в 2010 году. Полушкин М.В. получил квартиры, в которых отсутствовала какая-либо внутренняя отделка: отсутствовали унитаз, ванна, умывальник, мойка, вместо светильников висели электрические патроны. Дверные звонки не устанавливались, имелись только выведенные провода. Электрическая плита отсутствовала. Аналогичная ситуация была во всех квартирах всех домов. В квартирах были установлены водяные счетчики и электросчетчики, радиаторы отопления, также установлены общедомовые приборы учета воды и электроэнергии. Теплосчетчики не устанавливались. В подъездах домов N 21 и 23 радиаторы отопления установлены на 1 и 3 этажах. В домах N 25 и 27 радиаторы в подъездах устанавливались только на 1 этажах. Квартиры, которые продавались после сдачи домов в эксплуатацию, имели минимальную внутреннюю отделку: штукатурку, гипсокартон, заливку полов. Те квартиры, которые приобретались до ввода домов в эксплуатацию, как правило, отделки не имели. Общее имущество имело отделку.

Кроме того, налоговым органом установлено, что акты по форме N КС-2 подписанные налогоплательщиком и обществом "Сетевые и электрические технологии" (ИНН: 5908038463) содержат недостоверные сведения в части стоимости работ и оборудования, в связи с их завышением.

Налогоплательщиком не приведено обоснования выбора в качестве контрагентов обществ "Сетевые и электрические технологии". Так налогоплательщиком не представлено доказательств наличия у него информации о деловой репутации и платежеспособности указанных обществ, производственных мощностей для поставки товаров, выполнения работ (услуг), квалифицированного персонала, имеющего соответствующий опыт, что свидетельствует о не проявлении обществом "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй" достаточной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов и заключении с ними сделок.

Исследовав и оценив все представленные сторонами доказательства в их совокупности с учетом ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к выводу о том, первичные документы и счета-фактуры от спорных контрагентов не соответствуют требованиям ст. 169, 171, 172 Кодекса, поскольку содержат недостоверные сведения и не могут служить основанием для учета для целей налогообложения по НДС.

По обществу "Сетевые и электрические технологии" (ИНН: 5908038463) (директор Лосев Ф.А.) в расходы включены общестроительные работы в домах с условными номерами 2/6, 2/7, - дома N 21, 23, по трем счетам-фактурам (от 30.04.2009 N 22, от 29.05.2009 N 48, от 30.06.2009 N 67) и актам выполненных работ (от 30.04.2009 N 01-04, от 29.05.2009 N 01-05, от 30.06.2009 N 01-06.

При этом по счету-фактуре от 30.06.2009 N 67, акту о приемке выполненных работ от 30.06.2009 N 01-06 расходы обществом "Сетевые и электрические технологии" (ИНН: 5908038463) на материалы учтены налоговым органом при расчете суммы экономии.

По обществу "Сетевые и электрические технологии" (ИНН: 5906097343) (директор Ушаков Д.В.) в расходы включены общестроительные работы в домах с условными номерами 2/8, 2/9, - дома N 25, 27, по счетам-фактурам от 28.04.2010 N 50, акту выполненных работ N 2-04, по счету-фактуре от 12.05.2010 N 44, акту выполненных работ от 12.05.2010 N 01-05 (л.д. 13-34, том 6). По счетам фактурам от 31.07.2009 N 209, акту выполненных работ от 07.07.2010 N 1-06, от 31.07.2010 N 210, акту выполненных работ от 07.07.2010 N 2-07 включены расходы по выполнению работ по черновой отделке в квартирах домов N 25, 27.

Общество с ограниченной ответственностью "Монолит-Рост" (директор Мелехов Н.Н.) сообщило, что действительно, в 2009-2010 гг. организация выполняла кровельные работы при строительстве 4-х этажных домов по ул. Победы в с. Усть-Качка. Работы выполнялись собственными силами, без привлечения субподрядных организаций. Договор на выполнение работ был заключен с организацией, руководителем которой был Сидоров И.В. Общества "Сетевые и электрические технологии" директору Мелехову Н.Н. не известны.

Однако, в документах общества "Сетевые и электрические технологии" (ИНН: 5906097343) по счету-фактуре от 28.04.2010 N 50, по справке о стоимости выполненных работ, по акту о приемке выполненных работ N 2-04 указано, что работы по устройству кровли выполнены обществом "Сетевые и электрические технологии".

Учитывая, что расходы общества с ограниченной ответственностью "Монолит-Рост" уже учтены в составе расходов на строительство объекта, основания для повторного включения в расходы работ по устройству кровли, предъявленных обществом "Сетевые и электрические технологии" (ИНН: 5906097343) отсутствуют.

Иного налогоплательщиком не доказано.

Кроме того, из документов, представленных обществом "Загородный клуб" к отзыву, в частности, договоров участия в долевом строительстве, приложений к договорам об описании объектов строительства, следует, что в доме с условным номером 2/9, - дом N 27, внутренняя разводка систем холодного, горячего водоснабжения, канализации не выполняется.

Согласно разрешениям на ввод объекта в эксплуатацию дома N 25 и N 27 вводились в эксплуатацию одновременно, имеют одинаковое количество квартир, стоимость объекта совпадает и составляет 33 600 тыс. руб., следовательно, дома N 25, 27 (условные номера 2/8, 2/9) имеют одинаковые строение, отделку, системы водоснабжения и канализации, то есть внутренняя разводка не выполняется.

В то же время, согласно акту о приемке выполненных работ по форме N КС-2 от 12.05.2010 N 01-05, составленному обществом "Сетевые и электрические технологии" (ИНН: 5906097343), в домах N 25, 27 (условные номера 2/8, 2/9) выполнены работы по монтажу систем канализации, водопровода, с прокладкой трубопровода водоснабжения, установкой кранов, смесителей, умывальников одиночных с подводкой холодной и горячей воды, установке моек (позиции 1-51).

Обществом "Сетевые и электрические технологии" (ИНН: 5908038463) в акте по форме N КС-2 от 30.04.2009 N 01-04 в перечень работ включены установка умывальников, унитазов, смесителей, моек, ванн (позиции 43-48, 52). В акте общества "Сетевые и электрические технологии" (ИНН: 5908038463) от 29.05.2009 N 01-05 в перечень выполненных работ включены монтажные работы - звонки электрические, светильники, электроплиты. Обществом "Сетевые и электрические технологии" (ИНН: 5906097343) согласно акту о приемке выполненных работ по форме N КС-2 от 12.05.2010 N 01-05 в перечень работ включены монтажные работы по установке звонков электрических, светильников, щитков осветительных, электроплит, в то время как по показаниям Полушкина М.В., изложенным выше, данные работы фактически не выполнены.

Доказательств иного налогоплательщиком не представлено, расхождения не устранены.

Кроме того, в материалы дела представлен протокол допроса индивидуального предпринимателя Сахибовой М., которая пояснила, что вся черновая отделка в квартирах домов N 25, 27 выполнена ею; оставалось квартир 5, в которых работы выполняли сами жильцы. В связи с тем, что она несколько месяцев находилась на стройке, то знала всех, кто выполнял там работы. Общества "Сетевые и электрические технологии", Ушаков Д.В. и Лосев Ф.А. ей не знакомы.

Указанные показания Сахибовой М. согласуются с определением об утверждении мирового соглашения от 24.10.2011 по делу Арбитражного суда Пермского края N А50-21288/2010. Факт выполнения работ по черновой отделке квартир индивидуальным предпринимателем Сахибовой М. подтверждает также общество "Загородный клуб" в своем отзыве.

Ссылка заявителя жалобы на то, что определение об утверждении мирового соглашения не содержит перечня всех выполненных работ, обоснованно не принята судом апелляционной инстанции, поскольку доказательств выполнения всех спорных работ обществами "Сетевые и электрические технологии", а не Сахибовой М. ни в материалы дела, ни в суд апелляционной инстанции не представлены.

Ссылки налогоплательщика на акт экспертного исследования от 25.11.2013 N 4730/10-0/13-50 судами отклонены, поскольку спорный акт содержит выводы только о соответствии стоимости выполненных обществами "Сетевые и электрические технологии" работ среднерыночным и невозможности выполнения работ силами самого налогоплательщика и не содержит и не может содержать выводов относительно подтверждения факта выполнения работ именно обществами "Сетевые и электрические технологии", при этом инспекцией в ходе проверки установлено выполнение работ, но иными лицами, расходы по которым приняты инспекцией.

Суды первой и апелляционной инстанции, полно и всесторонне исследовав и оценив все представленные сторонами доказательства в их совокупности с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришли к выводам о том, что документы, подтверждающие право на вычеты, приходящиеся на данные работы, обществом "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй" не представлены, первичные документы не соответствуют требованиям ст. 169, 171, 172 Кодекса, материалами дела подтвержден факт формального существования обществ "Сетевые и электрические технологии", обстоятельства дела в системной связи свидетельствуют о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды путем завышения фактических расходов по строительству за счет заключения мнимых сделок с обществами "Сетевые и электрические технологии".

С учетом изложенного, при получении инвестиционных средств в полном объеме, принятии обществом "Загородный клуб" выполненных работ, инспекцией правомерно установлены факты занижения базы на спорные расходы.

Поэтому, как верно указано судом апелляционной инстанции, в рассматриваемой ситуации не имеет значение застройщиком или заказчиком выступал налогоплательщик, полученный доход подлежит обложению в установленном порядке.

Как уже указывалось выше, по окончанию строительства четырех 4-х этажных домов с учетом всех затрат сформирована фактическая стоимость строительства объектов в сумме 264 240 898,45 руб. и обществом "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй" в адрес общества "Загородный клуб" выставлены 5 сводных счетов-фактур от 26.01.2009 N 2, от 01.07.2009 N 14, от 16.06.2010 N 5, от 12.07.2010 N 8, от 12.07.2010 N 9 и между указанными лицами подписаны акты от 26.01.2009 N 1, от 01.07.2009 N 12, от 16.06.2010 N 2, от 12.07.2010 N 5, от 12.07.2010 N 8, на общую сумму 264 240 898,45 руб., в том числе НДС - 31 447 692,24 руб.

Сумма, предъявленная обществами "Сетевые и электрические технологии", исключенная налоговым органом из расходной части, составила 74 232 226,54 руб., в том числе стоимость материалов - 18 587 248,34 руб.

С учетом приведенных показателей, сумма экономии при строительстве инспекцией определена как разница между суммой поступивших инвестиций (257 938 070 руб.) и фактической стоимостью строительства объектов (264 240 898,45 руб.), с одновременным исключением из затрат сумм, предъявленных обществами "Сетевые и электрические технологии" (74 232 226,54 руб.) за минусом принятых налоговым органом стоимости материалов (18 587 248,34 руб.), т.е. 257 938 070 руб. - (264 240 898,45 руб. - 74 232 226,54 руб. + 18 587 248,34 руб.) = 49 342 149,75

Вместе с тем, судами установлено, что в 2008-2010 гг. налогоплательщику от общества "Загородный клуб" поступали денежные средства, в том числе за выполненные работы по строительству 2-х этажных жилых домов. Так, в 2008 году обществу "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй" поступило 7 879 818,6 руб., в 2009 году - 3 154 667,14 руб., за 2010 год - 52 300 руб. (всего - 11 086 785,74 руб.), в платежных поручениях в назначении платежа указано по договору от 16.08.2006 N 333/06 - средства целевого финансирования, направляемые на строительство 2-х этажных домов в с. Усть-Качка.

Доказательств обратного материалы дела не содержат.

С учетом изложенного, сумма поступивших инвестиций на строительство четырех 4-х этажных домов, установленная инспекцией, - 257 938 070 руб. уменьшена судами до 11 086 785,74 руб.

Сумма экономии при строительстве составила 38 255 364 руб. (257 938 070 руб. - 11 086 785,74 руб.) - (264 240 898,45 руб. - 74 232 226,54 руб. + 18 587 248,34 руб.).

Суды, установив, что инспекция определила НДС в сумме 8 881 587 руб., исчислив налог посредством умножения экономии при строительстве в сумме 49 342 149 руб. на налоговую ставку 18 % (49 342 149 руб. x 18% = 8 881 587 руб.), при этом налоговым органом не учтено, что в силу ст. 162 и п. 4 ст. 164 Кодекса сумма налога должна определяться расчетным методом, пришли к выводу о том, что сумма доначисленного налога составила 5 835 564 руб. (38 255 364 руб. x 18% / 118% = 5 835 564 руб.).

Занижение налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2010-2011 гг. составило 31 616 629 руб.: 38 255 364 руб. - 5 835 564 руб. (НДС) - 803 171 руб. (убыток за 2009 год, с учетом отмены вышестоящим налоговым органом решения инспекции по эпизоду уменьшения убытка по налогу на прибыль организаций за 2009 год по операциям, связанным с возвратом многооборотной тары в адрес поставщика- открытого акционерного общества "Меакир"), соответственно, занижение налога на прибыль организаций составило 4 900 577,5 руб. (31 616 629 руб. x 15,5%).

При таких обстоятельствах, суды пришли к верному выводу о том, что у налогового органа имелись основания для доначисления НДС в сумме 5 835 564 руб., налога на прибыль организаций в сумме 4 900 577,5 руб., соответственно, оспариваемое решение правомерно признано недействительным в части доначисления НДС в сумме, превышающей 5 835 564 руб., налога на прибыль организаций в сумме, превышающей 4 900 577,5 руб., в части соответствующих сумм пени и штрафа по п. 3 ст. 122 Кодекса.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, суды также пришли к верному выводу о том, что допущенное налогоплательщиком налоговое правонарушение правомерно квалифицировано инспекцией как совершенное умышленно, в связи с чем привлечение его к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 Кодекса является обоснованным.

Доводы налогоплательщика об отсутствии в его действиях умысла, с учетом установленных инспекцией и судами обстоятельств, являются несостоятельными.

Вместе с тем на основании положений ст. 112, 114 Кодекса размер штрафа снижен судом первой инстанции до 1 000 000 руб.

Доказательств недостаточности снижения размера штрафа налогоплательщиком не представлено.

При таких обстоятельствах суды обоснованно отказали в удовлетворении требований о признании решения инспекции недействительным в оспариваемой обществом "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй" части.

Доводы, содержащиеся в жалобе налогоплательщика, судом кассационной инстанции отклоняются, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм права и сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств. Суд кассационной инстанции считает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судами установлены, все доказательства исследованы и оценены. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда кассационной инстанции не имеется.

Нормы материального права применены судами по отношению к установленным ими обстоятельствам правильно, выводы судов соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не выявлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 03.06.2014 по делу N А50-1923/2014 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2014 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Коммерческий центр "С.О.М.-Строй" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.Л. Гавриленко

Судьи

А.Н. Токмакова Т.П. Ященок