Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 18 июля 2011 г. N Ф09-6622/10 по делу N А76-43979/2009

18 июля 2011 г.

N Ф09-6622/10 Дело N А76-43979/2009

ГАРАНТ:

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 23 августа 2010 г. N Ф09-6622/10-С3 по делу N А76-43979/2009-28-1015/174

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июля 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Жаворонкова Д.В.,

судей Глазыриной Т.Ю., Первухина В.М.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Буслаевой Анны Станиславовны на решение Арбитражного суда Челябинской области от 28.02.2011 по делу N А76-43979/2009 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2011 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие предприниматель Буслаева А.С., паспорт, а также представитель закрытого акционерного общества "Южурал-Транстелеком" (далее - общество) - Бобрик Е.В. (доверенность от 01.01.2011 N 25).

Общество обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к предпринимателю о взыскании задолженности за предоставленные услуги в сумме 236 098 руб. 80 коп.

Решением арбитражного суда от 07.04.2010 (судья Шведко Н.В.) исковые требования общества удовлетворены.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2010 (судьи Рачков В.В., Вяткин О.Б., Толкунов В.М.) решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 23.08.2011 (судьи Гавриленко О.Л., Жаворонков Д.В., Анненкова Г.В.) решение суда от 07.04.2010 и постановление суда от 17.06.2010 по тому же делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Челябинской области.

Решением арбитражного суда от 28.02.2011 (судья Кирьянова Г.И.) исковые требования общества удовлетворены.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2011 (судьи Логиновских Л.Л., Рачков В.В., Вяткин О.Б.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе предприниматель просит решение суда первой инстанции от 28.02.2011 и постановление апелляционного суда от 04.05.2011 отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований истца в полном объеме. Заявитель жалобы считает, что оспариваемые судебные акты вынесены без учета фактических обстоятельств дела и представленных сторонами доказательств, судами неверно применены нормы материального и процессуального права.

По мнению предпринимателя, заключение о проведении "Программно-технической экспертизы", проведенное в соответствии с определением суда от 25.10.2010 инженером отдела глобальных сетевых технологий Управления информатизации ЮУрГУ Кабиольским Е.А., не соответствует требованиям ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Буслаева А.С. ссылается на то, что судами необоснованно не приняты во внимание и не дана оценка доказательствам, содержащимся в Материалах об отказе в возбуждении уголовного дела, а именно: ответу общества от 11.02.2010 N 207/06, подписанному генеральным директором Кудрявцевым С.Н., объяснениям ведущего инженера общества Букова А.А. от 08.02.2010. Вместе с тем, из указанных доказательств однозначно следует, что Буслаева А.С. не пользовалась услугами общества, так как не инициировала передачу спорного объема информации, спорный объем информации не принимался и не передавался ею, передача спорного объема информации осуществлялась не в ее интересах. По мнению предпринимателя, потребленный объем информации в силу п. 1 ст. 779 Гражданского кодекса Российской Федерации, разд. 2 договора на предоставление услуг связи от 22.09.2008 N 785 не может быть признан "услугой", оказанной исполнителем заказчику.

Предприниматель полагает, что вывод судов о том, что оказанные услуги по протоколу 1СМР соответствуют условиям договора и подлежат оплате, неправомерен, так как он противоречит подп. "а" п. 27 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32 (далее - Правила оказания услуг связи по передаче данных), и условиям договора от 22.09.08 N 785 на предоставление услуг связи. Объем информации, переданной через сеть исполнителя по протоколу 1СМР, не соответствует существенным условиям договора и не является двунаправленной передачей пакетов данных и, следовательно, не подпадает под определение услуг доступа к сети Интернет, данное в договоре, и не может быть предъявлен к оплате в соответствии с его условиями. Заявитель жалобы отмечает, что условия договора и расчетные документы, представленные обществом, явно противоречат детализации трафика.

Возражая против доводов ответчика, истец в представленном отзыве просит оставить решение и постановление без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 22.09.2008 обществом (исполнитель) и предпринимателем (заказчик) подписан договор N 785 на предоставление услуг связи с приложением N 1.1, согласно условиям которого на основании заказов исполнитель предоставляет заказчику, а заказчик принимает и оплачивает исполнителю услуги связи, а также услугу доступа к Интернет (п. 2.1 договора, п. 2 приложения).

Пунктами 4.2.1 и 4.2.2 договора установлено, что, если иное не оговорено в заказе, подключение к услуге осуществляется с даты начала предоставления услуги, указанной в акте приемки услуги по подключению, при условии оплаты заказчиком стоимости услуги по подключению, при этом моментом реализации услуги считается последний день отчетного месяца, по окончании которого исполнитель направляет заказчику подписанный акт приемки услуг с указанием стоимости услуг, предоставленных исполнителем заказчику за отчетный период.

Разделами 8 договора "Цена заказа" и 9 "Условия оплаты" установлено, что, если иное не оговорено в заказе или соответствующем приложении, цена услуг, предоставляемых исполнителем заказчику в рамках заказа, состоит из стоимости услуг по подключению и услуг, ежемесячно оказываемых заказчику. Оплата производится заказчиком следующим образом: 100% стоимости услуги по подключению оплачивается заказчиком авансом, после вступления заказа в силу в течение 10 рабочих дней со дня выставления исполнителем счета заказчику; оплата стоимости услуг, ежемесячно оказываемых заказчику, производится на основании счетов, актов приемки услуг и счетов-фактур, направляемых исполнителем заказчику по факсу и почтовой связью в течение 5 календарных дней с момента реализации услуг, которые должны быть оплачены заказчиком не позднее 21 числа текущего месяца, следующего за отчетным.

В п. 4.2 приложения N 1.1 стороны согласовали, что ежемесячный платеж за услуги производятся заказчиком за использование каждого порта доступа к сети связи исполнителя следующим образом: без учета объема трафика, прошедшего через порт подключения оборудования заказчика к сети связи исполнителя, ежемесячная плата за услугу в этом случае включает в себя весь объем трафика, прошедшего через порт подключения оборудования заказчика к сети связи исполнителя или с учетом объема трафика, переданного в сеть заказчика или принятого из сети заказчика через порт подключения оборудования заказчика к сети связи исполнителя. Ежемесячная стоимость услуги с учетом объема трафика зависит от объема трафика, переданного в сеть заказчика или принятого из сети заказчика через порт подключения оборудования заказчика к сети связи исполнителя.

Согласно заказу на услуги связи - доступ к Интернет N 1/785 истец предоставил ответчику услугу связи "доступ к Интернет" в количестве 106,7539 Гб, что подтверждается подробной детализацией трафика.

На оплату услуг истец выставил ответчику счет на оплату от 31.08.2009 N УС005282, счет-фактуру от 31.08.2009 N УС004843 на общую сумму 238 636 руб. 86 коп.

Ссылаясь на неоплату предпринимателем оказанных услуг в полном объеме, общество обратилось с соответствующим иском в арбитражный суд.

Суды удовлетворили исковые требования, признав факт оказания услуг по договору на предоставление услуг связи от 22.09.2008 N 785 и приложению от 22.09.2008 N 1.1 подтвержденным представленными в материалы дела документами в отсутствие доказательств оплаты ответчиком оказанных услуг.

Проверив обоснованность доводов заявителя жалобы, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене.

В силу ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (ст. 310 данного Кодекса).

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (п. 1 ст. 779 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 1 ст. 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии с п. 1 ст. 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон "О связи") на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Как установлено п. 2 ст. 54 Закона "О связи", основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

В силу п. 44 Правил оказания услуг связи по передаче данных основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные соединения по сети передачи данных (сеансы связи) являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных услуг связи по передаче данных.

В соответствии с п. 1.1, 1.2, 4.2.1, 4.2.2 договора на предоставление услуг связи от 22.09.2008 N 785 единственным документом, подтверждающим факт оказания услуг, их объем, является акт приемки услуг.

Пунктом 4.3.3 спорного договора установлено, что в случае получения исполнителем отказа заказчика от подписания акта приемки услуг стороны подписывают протокол с детальным описанием недочетов, которые должны быть устранены с целью подписания таких актов.

Согласно п. 9.2 договора оплата стоимости услуг, ежемесячно оказываемых заказчику, производится на основании счетов, актов приемки услуг и счетов-фактур, направляемых исполнителем по факсу и почтовой связью в течение 5 календарных дней с момента реализации услуг.

Из представленной истцом в качестве подтверждения факта оказания услуг в заявленном объеме распечатки трафика с 01.08.2009 по 31.08.2009 следует, что 99,9% потребленного предпринимателем объема услуг, а именно 109021,27 Мб (106,47 Гб) потреблено 31.08.2009, всего за август 2009 года - 109316,02 Мб.

Определением суда первой инстанции от 25.10.2010 по делу назначена программно-техническая экспертиза.

В отношении передачи информации посредством протокола ICMP экспертом дан ответ о том, что протокол ICMP используется для сервисных нужд сети Интернет. Передача пользовательской информации посредством протокола ICMP возможна при организации ICMP - туннеля. Пользователь при наличии требуемых знаний в области сетей передачи данных и программирования, а также обладая административным доступом к серверам вне сети оператора, может сам инициировать ICMP - туннель из сети оператора. Другой возможный вариант - злоумышленник, используя уязвимость в ПК пользователя, может инициировать ICMP - туннель с ПК пользователя. В любом случае взаимодействие узла злоумышленника и пользователя для оператора связи пользователя будет выглядеть как нормальная работа последнего.

Согласно технической справке от 31.03.2010 N 125/15 квалификация Буслаевой А.С. в области информатики и информационной безопасности характеризуется ниже начального уровня.

Из ответа генерального директора общества Кудрявцева С.Н. (письмо от 11.02.2010 N 207/06) на запрос начальника ОМ N 4 УВД по г. Челябинску от 08.02.2010 N 27/1908, направленного в адрес общества в рамках рассмотрения материалов доследственной проверки по заявлению Буслановой А.С. в отношении неустановленных лиц по факту мошеннических действий и причинении крупного материального ущерба, а также из объяснений ведущего инженера общества Букова А.П., данных им оперуполномоченному ОБЭП ОМ N 5 УВД г. Челябинска, следует что, по мнению специалистов общества, пользователь в Китае взломал сервер клиента и скачал образ жесткого диска со всем содержимым для дальнейшей обработки. В качестве "транспорта" использовался протокол ICMP. Ведущий инженер общества Буков А.П., в данном им оперуполномоченному ОБЭП ОМ N 5 УВД г. Челябинска объяснении указал

В постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела от 16.02.2010 указано, что компьютер предпринимателя был взломан хакерским способом атакующим компьютером, IP адрес которого зарегистрирован на Китайского провайдера.

При таких обстоятельствах, имеющиеся в материалах дела доказательства не подтверждают факт потребления именно предпринимателем трафика в объеме, составляющем 109316,02 Мб.

С учетом изложенного вывод судов о том, что истцом подтвержден факт оказания ответчику услуг по договору от 22.09.2008 на предоставление услуг связи противоречит материалам дела, поскольку передача спорного объема информации в силу п. 1 ст. 779 Гражданского кодекса Российской Федерации, разд. 2 договора от 22.09.2008 N 785 и приложения к договору от 22.09.2008 N 1.1 не может быть признана "услугой", оказанной исполнителем заказчику, в связи с чем у последнего отсутствует обязанность по ее оплате.

Поскольку фактические обстоятельства по делу установлены судами на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, дополнительного исследования материалов дела не требуется, кассационная инстанция считает возможным в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вынести новое решение об удовлетворении заявленных требований.

На основании ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

С учетом того, что судебные акты по настоящему делу отменены, кассационная жалоба предпринимателя удовлетворена и спор разрешен в его пользу, с общества подлежат взысканию судебные расходы, понесенные ответчиком по настоящему делу.

Руководствуясь ст. 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Челябинской области от 28.02.2011 по делу N А76-43979/2009 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2011 по тому же делу отменить.

В удовлетворении требований закрытого акционерного общества "Южурал-Транстелеком" отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Южурал-Транстелеком" в пользу индивидуального предпринимателя Буслаевой Анны Станиславовны судебные расходы по апелляционной жалобе в сумме 4 000 руб., по кассационной жалобе в сумме 4 000 руб.

Председательствующий

Д.В. Жаворонков

Судьи

Т.Ю. Глазырина В.М. Первухин