Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 17 февраля 2015 г. N Ф09-10033/14 по делу N А71-4641/2013

Екатеринбург

17 февраля 2015 г.

Дело N А71-4641/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 февраля 2015 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Новиковой О.Н.,

судей Шершон Н.В., Кангина А.В.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Цитадель" (ОГРН 1101832003217, ИНН 1832084043:, далее - общество "Цитадель") на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 14.07.2014 по делу N А71-4641/2013 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2014 по тому же делу.

В судебном заседании приняли участие:

- представители общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Эверест Строй" - Макаров Р.А. (директор, решение единственного учредителя от 04.05.2012 N 1), Черепанова Е.В. (доверенность от 10.02.2015),

- Макаров Р.А.

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещенные надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Общество с ограниченной ответственностью Строительная Компания "Эверест-Строй" (далее - Строительная Компания "Эверест-Строй"; истец по первоначальному иску) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с исковым заявлением, с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к обществу "Цитадель" (ответчик по первоначальному иску) о взыскании 262 304 руб. задолженности по договору подряда, 28 973 руб. 67 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму долга на основании ст. 395, 702, 711, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также с заявлением о взыскании судебных издержек на оплату услуг представителя по делу в размере 50 000 руб. на основании ст. 106, 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением арбитражного суда от 10.07.2013 производство по делу приостановлено на основании ст.144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с назначением судебной экспертизы. Определением от 30.04.2014 производство по делу возобновлено.

К совместному рассмотрению с исковым заявлением определением арбитражного суда от 28.05.2014 приняты встречные требования общества "Цитадель" о взыскании со Строительной Компании "Эверест-Строй" 2 873 125 руб. в возмещение расходов по устранению недостатков выполненных работ, 216 888 руб. 68 коп. стоимости невозвращенных материалов, а также 75 000 руб. судебных издержек на оплату услуг представителя по делу (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением арбитражного суда от 30.06.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, на основании ст.51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечен Макаров Р.А.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 14.07.2014 (судья Ахметова Л.Г.) первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме. Встречный иск признан обоснованным в части на сумму 216 888 руб. 68 коп.

В результате зачета встречных требований с общества "Цитадель" взыскано 74 389 руб. 49 коп. задолженности и процентов, а также 55 925 руб. 55 коп. судебных расходов, из которых 8 825 руб. 55 коп. - в возмещение расходов по оплате государственной пошлины, 5 250 руб. - в возмещение судебных расходов по оплате услуг представителя, 41 850 руб. - в возмещение расходов по оплате эксперта. Кроме того, с общества "Цитадель" в доход федерального бюджета взыскано 38 450 руб. государственной пошлины. Истцу по первоначальному иску из федерального бюджета возвращено 8 037 руб. излишне уплаченной государственной пошлины по иску.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2014 (судьи Дружинина Л.В., Виноградова Л.Ф., Кощеева М.Н.) решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 14.07.2014 в обжалуемой части изменено. Резолютивная часть решения Арбитражного суда Удмуртской Республики изложена в следующей редакции:

"Исковые требования общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Эверест-Строй" г. Ижевск удовлетворить.

Встречные исковые требования удовлетворить частично, в размере 216 888 руб. 68 коп.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

Провести зачет встречных требований, в результате которого взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Цитадель" г. Ижевск Удмуртская Республика (ОГРН 1101832003217, ИНН 1832084043) в пользу общества с ограниченной ответственностью Строительной компании "Эверест-Строй" г.Ижевск Удмуртская Республика (ОГРН 1121832003061, ИНН 1832097733) 122 266 руб. 95 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Цитадель" г.Ижевск Удмуртская Республика (ОГРН 1101832003217, ИНН 1832084043) в доход федерального бюджета 33 445 руб. 68 коп. государственной пошлины по иску.

Вернуть обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания "Эверест-Строй" г. Ижевск из федерального бюджета 10 728 руб. 50 коп. государственной пошлины, излишне оплаченной по платежному поручению N 71 от 07.05.2013 г.".

В кассационной жалобе общество "Цитадель", ссылаясь на нарушение и неправильное применение норм материального и процессуального права, просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить или изменить в части и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований Строительной компании "Эверест-Строй" и об удовлетворении встречных исковых требований общества "Цитадель" в полном объеме. Как указывает заявитель, при выполнении работ подрядчиком допущены нарушения СНиП, технической документации и требования федерального закона по безопасности зданий и сооружений; работы выполнены некачественно, нормальная эксплуатация объекта не представляется возможной, что подтверждается выводами экспертов Новикова В.С. и Дмитракова Ю.В. и актом осмотра от 30.08.2013, недостатки работ в досудебном порядке подрядчиком не устранены, в связи с чем, полагает общество "Цитадель", с подрядчика подлежат взысканию расходы на устранение недостатков (ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации). Ссылаясь на Федеральный закон от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", ст. 754 Гражданского кодекса Российской Федерации, СНиП 31-05-2003, Распоряжение Правительства РФ от 21.06.2010 г. N1047-р Об утверждении Перечня национальных стандартов и сводов правил, общество "Цитадель" оспаривает вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии нарушений требований к качеству выполнения работ ввиду их несогласования сторонами в договоре строительного подряда. Кроме того, по мнению заявителя, судами не дана надлежащая оценка его доводам о фальсификации истцом доказательств: актов о приемке выполненных работ формы КС-2 по состоянию на 31.12.2012, акты приемки стен от 29.12.2012, актов освидетельствования скрытых работ. Общество "Цитадель" также считает, что суды необоснованно отказали в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании расходов на устранение недостатков выполненных работ в сумме 2 873 125 руб. Оспаривая вывод судов о невозможности определить размер убытков общества "Цитадель", последний указывает, что возражений относительно примененных экспертом Дмитраковым Ю.В. при составлении локальной сметы на устранение недостатков, истец и третье лицо - директор Строительной компании "Эверест-Строй", контррасчет не представили.

Как следует из материалов дела, между обществом "Цитадель" (заказчик) и обществом СК "Эверест-Строй" (подрядчик) заключен договор строительного подряда от 01.09.2012 N 7, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по монтажу вентилируемого фасада здания по адресу: г. Ижевск, ул. Маяковского, 42б из керамогранитных плит и композитного материала со всеми подготовительными и сопутствующими строительными работами под ключ, не включая оконные и дверные откосы, в соответствии с эскизным проектом (приложение N 1), являющимся неотъемлемой частью договора (п. 1.1., 1.2. договора).

Согласно п. 1.3. договора обязанность по предоставлению материалов, необходимых для выполнения работ (за исключением механизмов), возложена на заказчика.

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в разделе 3 договора; условия о цене работ установлены пунктом 2.1. договора в виде твердой стоимости 1 кв.м. вентилируемого фасада (830 руб.). Общая стоимость работ уточняется по фактически выполненным работам.

В соответствии с п. 2.2.-2.4 договора заказчик обязался оплатить работы поэтапно - по факту выполнения работ на каждой из четырех стен объекта в течение 5 банковских дней с момента принятия результата работ. Оплата работ после выполнения их на каждом этапе осуществляется в течение 5 банковских дней с момента принятия результата работ. Предпоследний этап оплачивается одновременно с последним этапом, окончательный расчет заказчик производит в течение 5 банковских дней с момента подписания акта выполненных работ (КС-2, КС-3).

Подрядчик, ссылаясь на ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по окончательной приемке работ и их оплате, обратился в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности по договору в сумме 262 304 руб. (за вычетом суммы частичной оплаты и с учетом результатов судебной экспертизы по вопросу об объеме выполненных работ), а также начисленных на сумму долга в порядке ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации процентов за пользование чужими денежными средствами.

В свою очередь заказчик, ссылаясь на некачественное выполнение подрядных работ, а также неисполнение подрядчиком обязательств по возврату переданных в работу материалов, обратился в арбитражный суд со встречным иском о взыскании 2 873 125 руб. в возмещение расходов по устранению недостатков выполненных работ и 216 888 руб. 68 коп. стоимости невозвращенных материалов.

Проанализировав условия представленного договора, суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что между сторонами сложились отношения строительного подряда.

В соответствии с п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (ст. 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу п. 1 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно п. 1, 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (п. 6 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Права заказчика в случае выполнения работ подрядчиком с недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, предусмотрены ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397).

Указанные нормы статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации изложены сторонами в пункте 4.19 договора.

В силу ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Суд первой инстанции, оценив в совокупности собранные по делу доказательства, первоначальные исковые требования признал обоснованными исходя из доказанности фактического выполнения работ и неисполнения заказчиком обязательств по их оплате. В отсутствие оснований для применения ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражным судом были отклонены возражения ответчика о необходимости соразмерного снижения цены договора на стоимость выявленных недостатков, а также мотивированные со ссылкой на ч. 3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации встречные требования заказчика о взыскании 2 873 125 руб. убытков. Поскольку по условиям заключенного договора выполнение работ осуществлялось из материалов заказчика и подрядчиком не было представлено доказательств возврата заказчику или использования в работе материалов на сумму 216 888 руб. 68 коп. встречный иск удовлетворен в соответствующей части. При разрешении вопроса о взыскании судебных издержек на оплату услуг представителя по делу суд первой инстанции руководствовался положениями ст. 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и представленными сторонами спора доказательствами фактического несения соответствующих расходов.

Повторно рассмотрев дело, суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции. Вместе с тем, проверив произведенный судом расчет размера судебных расходов, подлежащих распределению между сторонами, апелляционный суд пришел к выводу о неверном распределении между сторонами расходов по уплате государственной пошлины, оплате услуг представителя и эксперта, в связи с чем на основании п. 4 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изменил резолютивную часть решения в части распределения судебных расходов.

Выводы судов в части удовлетворения первоначальных исковых требований соответствуют ст. ст. 309, 310, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и основаны на материалах дела.

Как следует из материалов дела, возражая против заявленных Строительной компанией "Эверест-Строй" исковых требований, общество "Цитадель" в представленном отзыве сослалось на то, что в ходе осмотра объекта выявлены недостатки выполненных работ, отступления от договора, строительных норм и правил в части объемов и качества выполненных работ, нарушения сроков окончания выполнения работ.

Согласно письму, с которым справка о стоимости выполненных работ и затрат от 31.12.2012 N 4 на сумму 1 812 672 руб. 23 коп. формы N КС-3, акт о приемке выполненных работ от 31.12.2012 N 4 на сумму 1 812 672 руб. 23 коп. формы N КС-2, акты приемки стен торгово-офисного здания были направлены подрядчиком для подписания заказчику, Строительная компания "Эверест-Строй" известила заказчика об окончании работ, предусмотренных договором, предложила осмотреть результат работ и принять его, назначив приемку на 11.03.2013 в 10 ч 00 мин. по адресу: г. Ижевск, ул. Маяковского, 42б.

Письмо вручено представителю общества "Цитадель" 16.03.2013.

Ответным письмом общество "Цитадель" сообщило подрядчику об отказе от подписания представленных документов, назначив проведение осмотра и приемки выполненных работ на 21.03.2013 в 08 ч 00 мин.; указанное письмо было получено Строительной компанией "Эверест-Строй" 27.03.2013.

Таким образом, совместное проведение осмотра и приемки выполненных работ, сторонами произведено не было.

Общество "Цитадель" 22.03.2013 направило в адрес подрядчика отказ от приемки работ, мотивированный тем, что выполненные работы имеют существенные недостатки; заказчик указал также на то, что подрядчиком нарушались и другие условия договора, в связи с чем, попросил устранить выявленные замечания, а также выполнить весь объем работ в соответствии с договором строительного подряда от 01.09.2012 N 7.

Как установлено судом, на основании ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по ходатайству сторон, по настоящему делу назначалась комиссионная судебная экспертиза.

По результатам проведения экспертизы в материалы дела представлено экспертное заключение от 09.04.2014 N 09/04/14, составленное экспертом общества с ограниченной ответственностью "Энергия" Новиковым Валерием Сергеевичем и экспертное заключение, в редакции последующих дополнений к нему, оформленное экспертом общества с ограниченной ответственностью "Независимая строительно-техническая экспертиза и технический надзор" Дмитраковым Юрием Владимировичем.

По результатам проведенной в рамках настоящего спора экспертизы, как указано судом первой инстанции, эксперты к единому мнению ни по одному из поставленных перед ними вопросов не пришли, кроме определения объема работ по монтажу вентилируемого фасада из керамогранитных плит по адресу: г. Ижевск. ул.Маяковского, 42б (714 кв.м).

Судами установлено, что подрядчик с указанным объемом работ согласился, заказчиком доказательств обратного не представлено.

Исследовав и оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела в подтверждение факта выполнения работ, предусмотренных договором строительного подряда от 01.09.2012 N 7, доказательства, в частности, справку о стоимости выполненных работ и затрат от 31.12.2012 N 4 на сумму 1 812 672 руб. 23 коп. формы N КС-3, акт о приемке выполненных работ от 31.12.2012 N 4 на сумму 1 812 672 руб. 23 коп. формы N КС-2, подписанные подрядчиком в одностороннем порядке, акты произвольной формы приемки стен торгово-офисного здания, подписанные с участием представителя заказчика, технадзора И.Г. Мосягина, направленные в адрес ответчика и полученные им 16.03.2013, а также акты освидетельствования скрытых работ, принятых заказчиком в лице технического надзора Мосягина И.Г. и директора Замилова Ш.Г. без замечаний, приняв во внимание, что работы заказчиком в установленном законом порядке приняты не были, направленные ему подрядчиком документы не были подписаны, установив, что обязанность по оплате выполненных работ исполнена обществом "Цитадель" ненадлежащим образом, задолженность последнего (с учетом частичной оплаты долга на сумму 369 916 руб. 00 коп.) составила 262 304 руб. 00 коп., суды пришли к выводу о том, что исковые требования о взыскании с общества "Цитадель" 262 304 руб. 00 коп. долга за выполненные строительные работы, предусмотренные договором строительного подряда от 01.09.2012 N 7, являются законными, обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Из правовой позиции, изложенной в п. 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", следует, что ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку. Подрядчик известил заказчика об окончании работ, предусмотренных договором, предложил осмотреть результат работ, в связи с чем истец вправе требовать оплаты выполненных работ, от приемки которых отказался заказчик.

Кроме того, установив наличие задолженности общества "Цитадель" перед Строительной компанией "Эверест-Строй", суды признали подлежащим удовлетворению требование истца по первоначальному иску о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 30.03.2013 по 02.07.2014 в размере 28 973 руб. 67 коп.

При рассмотрении встречных исковых требований, установив по результатам оценки материалов дела факт получения подрядчиком строительных материалов в рамках договора строительного подряда от 01.09.2012 N 7 с учетом положений п. 1 ст. 713, ст. 714 Гражданского кодекса Российской Федерации, выводов эксперта Дмитракова Ю.В., при отсутствии доказательств того, что весь объем переданного заказчиком материала полностью использован при производстве работ, либо доказательств возврата неиспользованных материалов на заявленную во встречном иске сумму (216 888 руб. 68 коп.), суды правомерно пришли к выводу об обоснованности и наличии оснований для удовлетворения требования общества "Цитадель" о взыскании со Строительной компании "Эверест-Строй" 216 888 руб. 68 коп. в счет возмещения стоимости материалов, переданных по договору строительного подряда от 01.09.2012 N 7 и не возвращенных заказчику.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований общества "Цитадель" о взыскании 2 873 125 руб. 00 коп. в возмещение расходов по устранению недостатков выполненных по договору подряда от 01.09.2012 N 7 строительных работ, суды исходили из следующего.

В силу п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения убытков в случае, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми

В соответствии с п. 1 ст. 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

В соответствии с пунктом 4.20 договора строительного подряда от 01.09.2012 N 7, если отступления в работах от условий договора или иные недостатки результата работ в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Приняв во внимание выводы экспертов Дмитракова Ю.В. и Новикова В.С. и пояснения последнего, данные в судебном заседании, суды указали на отсутствие доказательств того, что выполненные подрядчиком работы имеют существенный и неустранимый характер.

Более того, судом первой инстанции отмечено, что указанные экспертом Дмитраковым Ю.В. недостатки выполненных работ являются несущественными и носят устранимый характер, что позволяет говорить о достижении подрядчиком таких результатов работ, которые позволяют заказчику использовать объект по своему непосредственному назначению, объект (нежилое отдельно стоящее здание) имеет потребительскую ценность для заказчика.

Кроме того, суд первой инстанции критически отнесся к экспертному заключению, оформленному экспертом общества с ограниченной ответственностью "Независимая строительно-техническая экспертиза и технический надзор" Дмитраковым Ю.В., том числе, в части определения стоимости работ по устранению имеющихся недостатков, поскольку указанное заключение, в процессе рассмотрения настоящего спора экспертом неоднократно дополнялось и корректировалось. Суд апелляционной инстанции, проанализировав выводы экспертов, также пришел к выводу о необоснованности заявленного заказчиком размера убытков.

Между тем суды не учли следующее.

Как следует из материалов дела, на разрешение экспертов в частности поставлены следующие вопросы: "Имеются в работах по монтажу вентилируемого фасада недостатки, явившиеся следствием несоблюдения подрядчиком требований, предусмотренных соответствующими ГОСТами, СНиПами и другими техническими регламентами?" и "Если такие недостатки имеются, каковы способы их устранения и какова стоимость работ и материалов по их устранению?".

В заключении эксперта Дмитракова Ю.В. на поставленный судом вопрос содержится вывод о том, что в работах по монтажу вентилируемого фасада имеются недостатки, явившиеся следствие несоблюдения подрядчиком требований, предусмотренных соответствующими ГОСТ, СНиП и другими техническими регламентами. Указанные работы с имеющимися дефектами не соответствуют требованиям безопасности в соответствии со ст.ст. 16,29,30,31 Федерального закона Российской Федерации от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений". Кроме того, экспертом указано на то, что дефекты, имеющиеся на объекте экспертизы можно проклассифицировать как критические, значительные и устранимые путем переделки (л.д. 29, т.3). Стоимость работ по устранению имеющихся недостатков выявленных при осмотре (без вскрытия конструкций) составляет 2 895 577 руб. 00 коп., с учетом всех работ и частичной замены материалов" - экспертное заключение, в редакции дополнений к нему (л.д. 137, т. 3)

Заключение эксперта Новикова В.С. выводы о том, что недостатки работ носят несущественный характер, не содержит. Напротив, эксперт по поставленному на разрешение вопросу делает выводы о наличии недостатков, которые невозможно установить без вскрытия фасада, установлены нарушения требований СНиПов, отмечены иные недостатки по качеству выполненных работ, противоречащие нормативным документам. Стоимость работ по устранению недостатков экспертом не определена, ввиду необходимости проведения дополнительного обследования фасада (л.д. 87-88, т. 3). Таким образом, заключение эксперта содержит указание на наличие недостатков, но часть выводов эксперта сделана с указанием на необходимость дополнительного исследования объекта.

В силу ч. 1 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (ч. 2 ст. 87 названного Кодекса).

Указывая на то, что эксперты к единому мнению ни по одному из поставленных перед ними вопросов не пришли, суд первой инстанции вопрос о назначении по делу дополнительной либо повторной экспертизы в порядке ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при недостаточной ясности и полноте полученных заключений экспертов, наличии в их выводах противоречий не разрешил, рассмотрев дело по представленным документам, не создав тем самым условия для установления фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора (ч. 3 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело, допущенные судом первой инстанции нарушения норм процессуального права не устранил.

Таким образом, вывод судов об отсутствии доказательств того, что выполненные подрядчиком работы имеют существенный и неустранимый характер сделан ими без всестороннего и полного исследования материалов дела в их совокупности и взаимосвязи (ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). В частности, судами не дана надлежащая правовая оценка доводам общества "Цитадель" о характере недостатков работ во взаимосвязи с выводами экспертов Дмитракова Ю.В. и Новикова В.С., при том, что, как указано выше, заключение эксперта Новикова В.С. не содержит выводы о том, что недостатки работ носят несущественный характер. Между тем, от установления данного обстоятельства непосредственно зависит разрешение первоначального и встречного исков.

Кроме того, указывая на то, что конкретные требования к качеству результата работ в заключенном между сторонами спора договоре не установлены; результаты экспертного заключения свидетельствуют о несоответствии порядных работ требованиям строительных норм и правил, а не условиям договора, суды не учли положения ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу п. 1 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Права заказчика в случае выполнения работ подрядчиком с недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, предусмотрены ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397).

Пунктом 4.19 договора строительного подряда от 01.09.2012 N 7 предусмотрено право заказчика своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков своими силами или силами привлеченных лиц.

Согласно п. 1 ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Если в процессе рассмотрения иска о взыскании убытков истец не может доказать точный размер своих имущественных потерь, полный отказ в иске нарушает конституционный принцип справедливости и лишает заявителя возможности восстановления его нарушенных прав. Объективная сложность доказывания убытков и их размера, равно как и причинно-следственной связи между причиненными убытками и действиями (бездействием) причинителя вредя, не должна снижать уровень правовой защищенности участников спора. Арбитражный суд не может полностью отказать в удовлетворении требования о взыскании убытков только на том основании, что размер этих убытков невозможно установить с разумной степенью достоверности (пункт 1 статьи 15 ГК РФ). В этом случае размер подлежащего возмещению вреда определяется арбитражным судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности.

Данный подход аналогичен подходу, приведенному Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации (далее - ВАС РФ) в пункте 6 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", абзаце третьем пункта 7 постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 N 27 "О некоторых вопросах применения законодательства об исполнительном производстве".

В связи с изложенным решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда на основании ч. 1 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене в полном объеме, а дело - передаче на новое рассмотрение в суд первой инстанции (п. 3 ч. 1 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При новом рассмотрении дела арбитражному суду необходимо учесть изложенное, дать надлежащую правовую оценку всем обстоятельствам дела и доводам сторон в совокупности, установить характер допущенных при выполнении работ недостатков, и соответствие результата работ указанным обществом "Цитадель" строительным нормам и правилам, в том числе посредством рассмотрения вопроса о возможности проведения повторной, дополнительной экспертизы, правильно применить нормы материального и процессуального права и принять решение в соответствии с установленными обстоятельствами и действующим законодательством, распределить судебные расходы в зависимости от результатов рассмотрения дела.

Руководствуясь ст.ст. 286- 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 14.07.2014 по делу N А71-4641/2013 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2014 по тому же делу отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.Н. Новикова

Судьи

Н.В. Шершон А.В. Кангин